论新型人格权司法证成基本准则x

摘要 ?新型人格权司法证成的基本准则，是法官判断新型人格权利诉求究竟是权利新兴还是权利泛化的决策参考，是遏制新兴权利审判实践“同案不同判”乱象的必要依据。新型人格权的权利正当性证成，需要自主行为领域的意思力实现和社会价值层面的共识达成两个基本准则；裁判后果性证成，主要考量权利成本的可接受性和权利“乌龙效应”的可避免性两个基本准则；司法可行性证成，需要恪守司法能力可匹配性和司法方法可教义化两个基本准则。其中，权利正当性维度的裁判准则较之裁判后果性、司法可行性维度的裁判准则处于优先地位，需要重点和优先考虑。从多重维度规范新型人格权的司法确认和保护，有助于为新型人格权谋取更理性、更丰富的发展空间。

关键词? 新型人格权? 司法证成 ?新兴权利 ?权利正当性 ?司法可行性

就法定主义和意定主义两种私法设定模式而言，人格权宜采用法定主义设定模式，不允许当事人根据意思自治创设人格权，因为法定主义设定模式具有公示性和确定性特征，不仅为权利主体行使权利界定了范围，而且也为其他民事主体的行为自由提供了明确的“警戒线”，无动辄得咎之虞。但是，完全寄托于立法者理性的法定主义忽视了权利开放性结构的存在，“人格权有自身的开放性结构，它并不否定以法律规定人格权，但此外的尚未发现或将来出现的人格相关之权利，仍然应作为开放结构本身之重要组成部分”。过于严格的人格权法定主义易造成人格权法体系的封闭和僵化，因而人格权法定主义一定程度上应该是一种开放的、宽松的弱度法定主义，容许人格权的生成向司法领域开放。对于司法途径确认和型塑新型人格权，理论界已形成一定数量的研究成果，实务中也具有一定的司法实践基础。

然而，司法领域的权利新兴抑或权利泛化如何区分？究竟何种新型人格权利诉求能够获得司法的确认和保护？判断准则为何？类似问题一直困扰着法官。基本准则之阙如使得此类纠纷解决成为司法领域的模糊地带。因此，凝练新型人格权司法证成的基本准则不仅是理论突破，也存在较大司法实践需求。

一、新型人格权纠纷“同案不同判”的司法难题

作为新兴权利在人格权领域的特定体现，新型人格权归属于新兴权利范畴，是学界在抽象、概括基础上形成的一个表征“权利束”的整合性概念，主要在学理意义上存在，并非在实证法律制度层面存在。新型人格权是生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权等传统人格权在主体、客体或内容方面延伸、拓展和变化后形成的新权利样态，具有一定的社会生活基础，但没有得到明确的立法确认，如贞操权、环境人格权、安宁死亡权、同性恋者的权利、独身妇女的生育权等。新型人格权作为一种权利类型，是对具有某些共同要素的具体权利的统摄、归纳和升华，具有一定程度的开放性空间，可以为权利发展提供统一的、合理的解释，为具体权利的制度安排提供理念导向。随着社会的发展、科技的进步和制度的变革，人们对人格尊严、人格自由等精神利益的追求越来越高，新的人格利益不断涌现，传统意义的人格权已经越来越难以满足社会需求的不断增长，因此新型人格权的社会价值在不断凸显。回顾法治发展的历程，权利观念的勃兴、权利内容的生长、权利保护体系的健全与法治文明的进一步如影相随，是实施法治国家和法治社会方略的重要构件。

但是，当诸多权利诉求以新型人格权名义纷纷进入司法领域时，权利新兴还是权利泛化的司法判断就并非那么清晰明了。权利新兴与泛化之间的界限往往是不甚清晰的，一旦逾越“新兴”的边界，权利泛化的弊端就显现出来。当接吻权、拥抱权、抚摸权、初夜权等泛人格利益以权利之名蜂拥而至时，法律和社会将难以承受其重，结果将可能是法律秩序的破坏。如果一些不符合法律、道德的利益诉求甚或不正当利益以“权利”的名义得到包装从而得到司法的确认，那么社会上不切实际的期盼和不负责任的行为将会增加，“在权利被不良地理解的地方，他们就能够鼓励不负责任的行为”。

当新型人格权乃至泛化人格利益纠纷进入司法程序时，现有的法律规范难以提供明确的适用依据，并且立法机制所固有的滞后性、不周延性和不合目的性等短板决定了新兴权利司法确认路径存在的必要性，“新兴权利的动态生成过程要求通过司法救济来确立新兴法益，并通过司法的救济式确立为新兴法定权利的立法确认奠定条件和基础”。司法实践中，法官对权利新兴还是权利泛化之间的界限缺乏精准的判断，不同法院、不同法官对新型人格权纠纷的解决方案迥异。鉴于新型人格权的“权利束”理论性质，其概念一般不会出现在正式的裁判文书中，司法实践只会对具体的新型人格权纠纷作出处理。笔者以我国近5年贞操权精神损害赔偿案为例，通过“北大法宝”和“中国裁判文书网”对“贞操权”进行全文检索，删除重复收录、刑事案件等裁判文书，实际分析12件贞操权精神损害赔偿民事诉讼案件，这些案件涵盖北京市、上海市、广东省、浙江省、四川省等省级辖区，具有一定的代表性。这12个案件的精神损害赔偿均涉及贞操权侵害，但案由均为生命权、健康权、身体权、人格权纠纷；所有案件均符合侵权责任要件，关键点在于作为非法定权利的贞操权能否得到司法确认和保护。纵观各地的裁判结果，上海市、广东省、浙江省辖区法院倾向于支持贞操权精神损害赔偿，而北京市、四川省辖区法院倾向于否定贞操权精神损害赔偿，支持和否定贞操权精神损害赔偿的案件各占50%，差异度颇大。（参见表1）

表1 ?2013-2017年贞操权精神损害赔偿案件裁判结果统计

从上表可以看出，贞操权民事保护虽然经过多年的社会争议和司法实践磨合，但司法裁判实践中仍存在一定争议，那么其他新型人格权进入司法程序后不同法院的处理结果可想而知，个人信用权、祭奠权等新型人格权纠纷“同案不同判”现象更为突出。在单一制国家司法实践中，案情类似而不同法院的裁判结果迥异，有违同案同判和法制统一原则，而造成这种“同案不同判”后果的原因即在于统一裁判准则的缺失。因此，在新型人格权的司法证成过程中，从理论上凝练统一的裁判基本准则意义重大，一定程度上可以成为法官处理相关案件的参考指南。当然，权利的司法证成不完全等同于权利的一般证成，其不仅要从权利本身维度加以证成，而且要从司法现实性维度加以证成。具体来说，可从权利正当性、裁判后果性和司法可行性三重维度予以证成分析，具体裁判准则也因其而异。

二、权利正当性维度下司法证成的基本准则

关于权利的证成，有学者区分了内在理由与外在理由，前者是内在于一项权利而独立于情境，往往以统一的、超语境的、类似规则的方式运行；后者是影响一项利益要求应受保护的力量或重要性，往往以变化的、语境化的、排他主义的方式运作，受到具体权利情境的影响。外在理由可以证明某项利益要求具有保护价值但不能作为权利而保护，只有内在理由才能证成具体权利。新型人格权的正当性证成主要以权利的内在理由作为分析参照，同时需要在社会价值层面取得证成基础。具体而言，需要在自主行为意思力和社会价值共识度两个方面形成基本裁判准则。

（一）自主行为领域的意思力实现

自然权利理论从人的固有不变的自然本性中寻求权利的正当性标准，“著作家们一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，这种自由就是用他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由”。人们合乎理性的目的是过一种善好的生活、成为真正的人，故而需要提出一定的正当利益要求和基于这种正当要求行动的自由，这就为权利的发展提供了可能性，对人类自然本性的确认一定程度上便可以确定人类应当享有的正当权利。

近代以来，受个体人格主义影响，人格自主、行为自由成为私法制度的目的，权利主体可按照自己的意思去自主发展人格，以自主决定的意思力去构造权益，从而能够有效排除国家公权力在特定领域的干预，实现私法自治。所谓自主决定的意思力，即权利主体自主观照并实现相应利益的能力和权限，也就是权利主体的意志在自主行为领域的控制能力，如所有权人对物的自主支配和控制能力，债权人要求债务人履行义务的自主能力。尽管人格权静态层面要素由于生物学存在和社会性存在而蕴含了诸多生命伦理、社会伦理成分，因此难以成为权利主体自由控制的对象，但是人格权基于发展的动态层面要素蕴含权利主体自我发展其人格的能力，主体对其人格的自我决定和自我发展能力十分重要，权利主体自我决定的意思力依然处于权利的核心地位，它使得权利主体能够发现和认同自身价值，能够按照自己的意愿去发展人格从而实现人格的不断完善，并逐渐催生出人格利益保护的权利需要。例如，贞操权包含权利主体的贞操利益受自己意志支配，可以自愿选择性行为的对象、时间和地点，基于这种支配而获得身心愉悦和精神满足，并且可以按照自己的意愿拒绝与他人进行性行为，保持自己性的纯洁性从而获得社会的肯定评价。

这一自主决定的意思力是新型人格权区别于一般人格利益的重要考量因素。在法秩序范围内，一定权利义务模式的设定也可能增进社会整体利益，权利义务主体外的第三人可以基于社会整体利益的反射效果而获得相应的人格利益，但这种人格利益的获得者并未获得针对该利益的自我决定和控制权能，该利益往往停留在消极受保护的地位，因此一般人格利益主体并不完全可以向义务人提出主张或要求，这导致在司法实践中很多人格利益诉求并未得到司法保护。例如，“被遗忘权”虽然有利于维护人的尊严，也有一定的现实需求，但是其蕴含的人格权要素过于多样化，权利客体不明确，权利主体只有受保护之消极权能而缺乏独立的积极权能，在当下中国法律语境下难以形成一种具体的人格权而不能受到司法的确认和保护。

（二）社会价值层面的共识达成

新型人格权的权利空间并不止于自主行为范畴，而是向社会空间开放的，自主决定的意思力内容受到社会价值的型塑和限定，无论是道德层面还是习俗层面的社会价值均决定和影响着权利的存在和发展。社会价值层面的权利正当性证成，在西方自由主义语境下存在功利主义权利理论和社会正义权利理论两条路径。功利主义权利理论以个人苦乐感意义上的幸福为原点，以趋乐避苦的人性追求为基础，以“最大多数人的最大幸福”为社会追求目标，认为权利设定和保护与否实质上是一种基于功利的计算，增多或减少当事者的幸福是其赞成或反对权利的标准。社会正义权利理论认为权利概念并非原初概念，而是正义概念派生的，权利理论与正义理论存在暗合之处，“分配正义”的理论框架是权利正当性的基础。

新型人格权是满足功利主义增强幸福的要求还是满足社会正义的要求，终归要通过社会主体的心理支持和认同来予以检验。新型人格权在萌芽时期，只是少数主体基于自身需要的权利诉求，随着权利诉求由少到多、由弱到强的变化，权利诉求将得到越来越多社会主体的响应与支持，而其良善价值份量和正面社会效应的增长将逐渐产生足够的社会重要性价值。当这种权利诉求与文化、道德、传统、习惯等社会因素相契合和协调时，基本的社会共识就会达成，“这种共识表明社会在整体上对于这种权利诉求给予了认同或者说对于这种权利诉求的消极社会后果给予了足够程度的理性容忍”。在此基础上，权利化的实践证成需求也将得以生成。

在传统社会，原本属于道德或习俗意义上的很多人格权益难以被侵害，而随着社会的发展和革新，其被侵害的可能性加大，如现代信息技术的高度发展使得个人信息被不法滥用的现象较为普遍，个人信息保护的社会呼声强烈，个人信息权便呼之欲出。“历史积淀的社会正义”和“现实新增的社会正义”双重需求推动了新型人格权的产生和发展，因而需要在道德正当性或习俗肯定性方面予以证成，需要在人们现实层面的内在情感态度上获得一定的认同和共识。如果权利主张和诉求只是少数主体基于自身需要和利益的表达，而不能获得一定范围内社会公众的呼应和认同，就不能产生足够的社会重要性和价值，从而难以产生权利化的证成需求，如所谓的接吻权、初夜权等涉及寻求享受、快感的利益，指向某种短暂、偶然存在的目标，其过于不稳定、不持久，其满足与否不具有抽象重要性，因此社会共识度不高，难以获得司法的确认和保护。一旦权利主张和诉求获得社会公众普遍的支持和赞同，权利形成和保护的社会动力及压力俱备，阻碍和侵害该权利主张的行为就会遭到社会公众的心理抵制和反对。这种社会价值层面的共识度是新型人格权获得司法支持的必备要素。例如，贞操权之所以能够获得民事司法实践的支持，正是因为其权利基础的道德正当性，侵害贞操权益引起社会公众的愤慨和反对，而缓解社会压力是司法选择保护的重要因素之一。又如，司法实践中祭奠权受侵害在个案中之所以能够获得一定的精神损害赔偿，主要是因为祭奠不仅是中国一直沿袭的重要传统，也反映了人类的一般情感，其涵盖的参加葬礼、墓碑署名、坟墓完整等各种利益具有社会重要性，新时代产生的许多祭奠新形式和内容，需要司法通过程序性加工和实质性宣告而作为新兴权利加以保护。

在具体的司法个案情境下，法官需要结合具体案件的各种主客观因素对新型人格权主体自主决定的意思力的实现程度和社会共识度进行综合判断，以决定司法是否保护该新兴权利诉求。在西方“安宁死亡权”司法保护实践中，无论美国、德国等国的国内法院还是欧洲人权法院的法官基本上都一致认为，患者意愿在司法判断过程中具有头等重要性，处于生命尽头的自主个体的个人意愿需要得到人们的尊重，如果认为患者意愿或选择不能代表其最佳利益，那么将是对个人自主和尊严的侵犯。在终止人工维生判例中，如果患者具有意思决定能力并要求终止人工维生，那么法官需要尊重患者的自主决定权；如果患者因病情严重失去决定能力，那么患者人工维生医疗选择意愿的预先指示（或称生前预嘱）便是重要的判断标准；即便缺乏明确的患者预先指示，通过患者先前口头或书面表达展现的个性、生活方式、信仰、价值观念等因素也可以确定患者的可能意愿。同时，法官不仅要考量安宁死亡权的一般社会共识度，而且要考量个案这种共识度形成的客观条件，如对患者病情的实质考量也是判断终止人工维生能否形成正当性共识的关键客观因素，如果患者处于持续性植物状态而无恢复可能，那么法官倾向于认为终止人工维生符合患者的最佳利益，此时法官对患者意愿的考量标准较低；而当患者处于病情可能逆转的最弱意识状态时，法官则倾向于认为终止人工维生不符合患者的最佳利益，此时法官对患者意愿的考量往往要达到“清晰和令人信服”的标准。

三、裁判后果性维度下司法证成的基本准则

司法实践中，法官面对难办案件一般都要考虑裁判的结果和影响，“后果从来不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定,而不论法律的论点是强是弱”。裁判后果性证成具有一定的工具性，将权利与权利的外在社会目标（如社会福利水平、社会稳定等）结合起来，从实用主义立场来选择案件结果。新型人格权裁判中法官进行一定的后果性衡量，主要考量权利成本的可接受性与权利“乌龙效应”的可避免性两个基本准则。

（一）权利成本的可接受性

权利与义务、责任紧密相连，权利保护需要成本。成本有私人成本与公共成本之分，私人成本指权利主体在行使权利时从私人财产、私人资源中所支付的对价，公共成本指维护权利的公共资源投入。

对私人财产课以义务需要考量其法律正当性，履行民事义务和承担民事责任一般以法律规定和当事人约定为依据，在需要私人履行民事义务、承担民事责任的情况下，对作为非法定权利的新型人格权的司法保护存在“于法无据”的法律难题。当然，义务主体如果自愿认可、接受则没有问题。对私人财产课以义务需要考量义务主体的责任能力，一旦超出其责任能力，就可能导致裁判难以执行、权利沦为“空头支票”甚或出现义务主体难以承受的后果。例如，在美国“石棉案”等产品责任大规模侵权案件中，法院慎重考量了如下因素：由于原告多得难以计数，如果法院判决被告承担过于严苛的精神损害赔偿责任，那么极有可能导致很多被告破产。美国当时出现的破产潮与类似精神损害赔偿诉讼对被告课以较重责任具有重大关联，而有些带有公益性质企业的破产还将会危及社会公共利益。又如“被遗忘权”，一旦司法保护该新兴权利，那么当成千上万乃至亿数网民提出权益诉求时，网络运营商履行义务的成本将难以承受。当然，如果新兴权利对应的是私权主体的消极义务，即针对相应权利之不作为义务，那么权利司法保护的私人成本考量则可以忽略不计，如同性恋者的婚姻权没有增加其他私权主体的积极义务，只是科予了不得干涉同性恋者婚姻权的消极义务，在满足道德价值等因素的基础上易于获得司法确权。

新型人格权的公共成本主要包括司法成本和政府投入。司法成本是新兴权利的司法确认和保护需要考量的重要因素，一旦司法宽泛地保护新兴权利，就会导致大量的类似案件涌入法院。在司法资源有限、民事司法“案多人少”的情况下，法官将被迫忙于应对诸多五花八门的权利诉求，使得本就稀缺的司法资源遭到较大浪费，甚至导致司法难以有效运作。对政府而言，有些权利维护需要直接投入财政经费，如社会福利和健康保护方面的新兴权利、虚拟空间权利等都需要政府直接提供一定的保障措施；有些权利表面上看来不需要政府进行直接投入，如私人财产、契约自由、言论自由等方面的权利，但需要弥补其受到侵害时的公共维护和救济成本同样需要公共预算，正如美国法学家霍姆斯和桑斯坦所言：“没有公共财力的投入和支持，所有的权利都不可能得到保护或者得到强制执行。这对于旧的权利和新的权利……都是真实的。享受社会福利的权利和拥有私人财产的权利都需要公共花费。契约自由的权利所需要的公共花费一点也不比获得健康保健的权利的公共花费少，言论自由的权利的公共花费也不比拥有适当的住房的权利的公共花费少。所有的权利都会对公共财富提出要求”。一个国家用于权利保护的资源总是稀缺的，公共预算也总是有限的，故权利资源需要考虑配置效率，在过于理想主义的权利诉求面前，任何国家和政府都将力不从心，正如桑斯坦所言：“如果人们愿意支付25美元去消除一个概率为十万分之一的风险，那么他们所拥有的‘权利’显然无法令人信服地论证政府应当采取需要花费75美元的规制措施的正当性”。因此，在一个不完美的、资源有限的现实世界中，司法对新兴权利的保护必须基于成本考量而做到有所取舍。

（二）权利“乌龙效应”的可避免性

受实践主体的认知能力、实践经验以及社会条件等因素的影响，权利之间具有一定的重叠性，权利边界不甚清晰，新兴权利之间、新兴权利与法定权利、新型权利与公共利益之间均可能出现冲突。例如，“视觉卫生权”与自由权存在冲突，初夜权与名誉权存在冲突，基因隐私权与保险公司评估风险的权利存在冲突，贞操权精神损害赔偿与公民私有财产权存在冲突，等等。如果司法对不合理的权利予以确认，那么可能导致权利冲突、私法自治受损乃至社会秩序遭受破坏等权利“乌龙效应”的发生。

在我国第一代权利未能完全落实、社会自治水平尚处于较低层次的情况下，更多的私法权利确认需要国家权力作为后盾。私法领域权利越多，对政府的依赖越大，这就是“权利与权力的共生性”，一旦政府介入广阔的社会生活领域，就会在社会治理领域形成一种“权利越多、管制越全”的“乌龙效应”。过多的权利确认也可能助长自私自利、漠视责任的个人主义，助长不现实的期待，甚而加剧社会冲突。例如，美国确认妇女堕胎权利的“罗伊诉韦德案”（以下简称“罗伊案”）判决争议颇大，由于堕胎涉及妇女的选择权与未出生胎儿的生命权、人民主权与法律至上之间的张力，导致支持妇女堕胎权的“选择派”与反对妇女堕胎权的“生命派”势不两立。“罗伊案”判决后，生命权利运动高涨，“生命派”成立了“全国生命权利委员会”，“天主教全国主教会议”严正声明：任何天主教徒堕胎都将被逐出教会。大法官们没有料到“罗伊案”裁决就像打开了“潘多拉的盒子”，人们在堕胎问题上的分歧非但没有得到化解和减少，反而在全美国范围内加深和扩大，引发了长达30余年的社会争议，甚至将美国人的心灵撕扯得四分五裂。正如美国著名法学家德沃金感慨的那样:“在我们这个时代，从没有一个司法判决像‘罗伊案’那样激起了如此经久的公众的愤慨、激情以及暴力行为，还引发了旷日持久的法学领域内的批评。”又如“被遗忘权”，司法确认和保护必须考量其与公众知情权、言论自由、新闻自由以及基于人文社会科学研究、对违法犯罪行为预防和惩治需要的调查取证等公共利益的冲突及其后果；司法实践中网络隐私权保护与否和保护程度，需要考量过度保护可能导致的“寒蝉效应”：因担心承担过多责任，网络服务提供商和知情社会公众将会在发布和传播信息方面过于谨慎，从而造成网络信息传播不顺畅，损害社会公众知情权和舆论监督权的行使，最终将有悖于民主法治国家的基本价值取向。

因此，司法裁判如要支持新型人格权，就必须谨慎权衡权利冲突的可能后果，在诸权利之间、权利与社会利益之间寻求最佳的平衡点，以确保权利张力保持在社会可容忍的秩序边界内，从而避免权利“乌龙效应”的发生。

四、司法可行性维度下司法证成的基本准则

新型人格权纠纷进入司法程序，法院或法官是否具备型塑新兴权利的能力和方法，就是司法可行性要解决的问题，对此需要坚持司法能力的可匹配性和司法方法可教义化两个基本准则。

（一）司法能力的可匹配性

法官对于司法运作中的“重叠性共识”或者“常规科学”有着精到的把握，但是新型人格权案件往往给法官司法能力带来的困惑。

对于新型人格权纠纷案件，由于缺乏明确的法律依据，因此法官对新兴权利的确认实际上也在影响和型塑着相关公共政策，相关司法裁判将使特定受众形成一定的心理和行为预期，会对后来的一系列相关案件判决乃至立法产生一定的事实拘束力。而司法尤其是民事司法的核心功能在于解决纠纷，虽然公共政策形成作为司法的一项延伸功能而存在，但这项功能在成文法传统下的中国主要由司法解释和司法政策承担，通过司法个案形成公共政策具有一定的司法能动倾向，对具有消极中立特征、擅长“就事论事”的法院而言具有一定的难度。

在一些侵害新型人格权的大规模侵权案件中，案件裁判结果不仅影响当事人，还影响众多第三人，司法往往要面临美国法学家富勒所谓的“多中心任务”的困境。富勒以蜘蛛网为例对“多中心任务”进行比喻性说明：通过拉蜘蛛线可以在整个蛛网上分配张力，而蜘蛛线是存在许多交点的，是多中心的，增加拉力倍数并非与可能产生的张力倍数相同，而是呈现复杂模式，如双倍的拉力会使得一根或更多的细线突然折断。“多中心任务”案件案情复杂、解决方案牵一发而动全身，法官需要权衡法律之外的诸多因素，如权利诉求的紧迫性、裁判的社会效果、继发问题是否产生等，一定程度上更适合通过行政命令或市场机制来解决，仅仅通过适用法律和程序规则是行不通的，司法能力在此存在明显的短板。

对于一些专业性、技术性强的新型人格权案件，法官也并不具备比一般社会公众更全面的知识储备，“对于‘公分母’之外的、有自己特定解码规则的其他专业知识，或许知之不多”。技术标准常常涉及具有高度不确定性的未知事项，对其作出科学、准确认定可能需要借助复杂的计算模型和对相关数据的统计分析，否则事实难以客观认定，而这超出了普通法官的能力范围，“面对法律和事实的混合问题，面对法律和科技的交织问题，法院很难肩负起对技术标准进行司法审查的重担”。司法介入技术标准问题应主要是程序性审查，即审查技术标准产生的程序是否合法，而这种程序性审查不能进行实质判断，效度有限。就学界有所论证的环境人格权而言，司法保护与否确实是一道难题，因为环境问题科技含量较高，“环境问题的最大特色在于其涉及高度的科技背景”，所以环境案件的处理具有高度专业化、技术化特质，且在不同个人、群体乃至代际之间存在较为复杂深刻的利益冲突和纠葛。在法院尚未成立专门环境法庭的条件下，传统法庭较之相对专业的环境保护行政机关明显处于专业上的弱势地位，难以对新型环境侵权纠纷的实质和影响后果等做出正确的裁断。如果过度强调环境利益的权利属性而忽视环境风险规制过程的复杂性和权衡性，那么客观上将可能既不利于降低环境风险，又可能损害公民真正享有环保权益。因此，尽管在建设生态文明的大背景下，环境人格权内含的生态性人格利益较为重要，环境人格权也存在着一定的理论基础和现实需求，但解决相关问题并非司法之专长，由立法机关立法、行政机关设定相关技术标准来解决更为妥当。

当然，这不是说所有“多中心任务”案件和专业性、技术性强的新型人格权案件都不适宜司法解决，而是说法院在相关信息收集、相关决策机制等方面不具有比较优势，面临此类案件时法官须慎之又慎。美国“罗伊案”虽然引起很大纷争，但其中布莱克门大法官提出的“三阶段堕胎权益分配方案”在当时还是值得称道的，这得益于布莱克门大法官的医学背景和能力。他曾经是梅奥医院的法律顾问，医学知识丰富，且在起草法院意见书的过程中深入医学图书馆长时间埋头钻研堕胎历史。随着中国法学教育的创新和发展，如法律硕士面向非法学本科专业招生，中国法院将不断增加拥有多学科背景的复合型人才，但是这还需要一个过程，现实中仅熟悉和掌握法律而其他学科知识储备不足的法官比例仍较大。当前，针对新型人格权案件，法官要不断吸纳崭新的权利知识，培养权利观念和意识，扩展权利司法实践的理论和实践视野；法院需要发挥审判委员会、法官会议等集体智慧的作用，借鉴西方“法庭之友”等案件辅助制度，切实增强司法能力，这样才能在新型人格权纠纷解决方面避免能力不足的短板。

（二）司法方法的可教义性

司法公正需要遵循制度伦理，追求“法律之内的正义”，司法中的法治思维和法治方法尤其需要强调。在成文法诉讼模式中，法教义学资源较之社科法学资源具有更大的司法价值，新型人格权案件需要法教义学资源的支持和协调。司法保护新型人格权不能违背宪法、基本法律原则及基本法律精神，不能导致法治秩序背后价值和原则的混乱，即做到“虽然在‘法律之外’（超越法律的规整），但仍在‘法秩序之内’（其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限）”，在新型人格权的司法确认和保护过程中，需要运用法治思维和法治方法，对法律规范、法的价值及运行程序予以关注，“从而把新型人格利益的自然权利属性和伦理价值诉求变为可以通过司法来救济的法治诉求”。

反观新型人格权的司法保护实践，法官缺乏对裁判后果的后果主义论证、缺乏运用规范的法律方法进行分析的方法，导致裁判理由与裁判结果之间缺乏具有说服力的逻辑关系。以2013-2017年我国贞操权精神损害赔偿案件为例，6个案件以“法律未界定贞操权”“于法无据”等合法性理由不支持贞操权精神损害赔偿请求。细辨另外6个支持贞操权精神损害赔偿案件的裁判理由，诸多方面也并不符合司法原则。具体表现为：（1）各案适用的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》第106条、《中华人民共和国侵权责任法》第6条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》两个司法解释的相关条款，但裁判理由与裁判依据之间缺乏逻辑关联性论证；（2）直接以人格权纠纷为案由，存在瞒天过海之嫌，无视法律确定性之要求。《最高人民法院民事案件案由规定》（法发〔2011〕41号）将人格权纠纷作为第一级案由，其项下包括生命权、健康权、身体权纠纷、姓名权纠纷等9个第三级案由，贞操权纠纷不能逾越第三级案由而直接以第一级案由为准，至少第三级案由“一般人格权纠纷”应优先考虑。（3）适用公序良俗原则没有运用法律方法进行具体化论证，而是直接跳跃到裁判结论，导致裁判结果缺乏可接受性。（参见表2）

表2 ?2013-2017年贞操权支持精神损害赔偿案件裁判理由举要

总结经验得失，新型人格权纠纷解决的法治思维需要得到重申，符合法教义学主旨的裁判方法需要得到强调。具体而言：

第一，实体请求权法定化的司法解释之达成。在中外司法实践中，很多国家通过司法解释将新型人格权纳入法定人格权范围内进行保护。例如，《日本宪法》第25条将生存权规定为环境权的法律依据，印度、巴基斯坦法院通过扩张解释生命权来保护环境人格权益。1965年美国“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”涉及新型的自决隐私权的司法保护，美国联邦最高法院大法官道格拉斯引入“伴影理论”对联邦宪法第一修正案进行扩张解释从而达到保护自决隐私权目的，“《权利法案》中的明示权利之中存在伴影，这些伴影是由这些明示权利发散而成，并赋予它们生命和内涵……各种明示权利产生了隐私区域”。在中国，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第110条明确规定了生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。新型人格权可以被纳入相近的法定权利范围之中，如曾经作为新兴权利的隐私权通过司法扩张性解释而被纳入名誉权范围内进行保护，贞操权可以通过对身体权、健康权进行扩张解释而得到司法保护；又如，在理论探讨不充分、实证研究不全面的情况下，设立个人信用权可能尚为时过早，但在司法实践中法官完全可以利用姓名权在实践中业已形成的“社会记忆利益利用功能”来保护信用利益诉求，此外名誉权、隐私权等都可以作为保护信用利益的法定权利依据。在立法设计中，必须严格区分具体权利的性质、保护方式等差异，但在司法裁判过程中具体的个案正义和权益保护更加重要，在详尽理论区分存在困难的前提下，依据现有的法律规则和逻辑推理方式就可以得出裁判结论，节省了法官的思考成本和应用成本，也不失为一种秉持法治立场的司法策略和智慧，有利于提高司法的正当性。

第二，法律原则适用的具体化检验。法律原则往往都是以弹性法条面目出现的，如诚实信用原则、公序良俗原则、权利禁止滥用原则等民法基本原则都是如此。民法基本原则是民法基本价值的体现，其本身会随着道德演化和社会发展而注入新的价值内涵，对于民事司法具有指导价值。在穷尽具体法律规范仍无法对新型人格权予以充分保护的情形下，法律原则可以作为裁判依据。贞操权、祭奠权之所以较之接吻权、初夜权更易于得到司法支持，一定程度上正是因为其处于核心的社会公德、社会习俗范围内，从而能够被纳入公序良俗原则之中。《民法总则》第109条规定的“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”属于弹性法条，也可视为一条法律原则，在学理上被视为一般人格权的基础。《民法总则》正式实施后，需要确认的新型人格权可以都纳入《民法总则》第109条进行保护。由于法律原则缺乏一般规则那样完整的行为模式、法律后果之类的逻辑结构，具有较大不确定性，故法律原则不能在个案中直接适用，而是需要进行一定的法律技术处理，否则会导致模糊论证，正如德国法学家拉伦茨所言：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借助于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”。作为裁判依据的法律规则多具有唯一性，而作为裁判依据的法律原则则可能以复数形式出现，并且法律原则缺乏形式化、确定性的构成要件，衡量不同原则之适用分量大小存在一定的困难，司法适用的复杂性较大。德国法学家阿列克西认为，依据规则享有的权利是“确定权利”，而依据原则享有的权利为“初显权利”，从“初显权利”到“确定权利”需要对具体个案中相互冲突的原则进行法益衡量，何种法律原则优先适用取决于具体个案情境。于是，阿列克西提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”：相互冲突的原则P1和原则P2在具体案件中均有体现，法官从案件中分析出“优先条件”（C）（即具体案件各种事实特征的综合情况），（P）为“有条件的优先关系”，若在C条件下原则P1优先，那么原则P2需退让，用公式表述为:（P1 P P2）C，若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则C→Q之规则生效。这里的C在（P1 P P2）C中是“优先关系”的条件，在C→Q中是规范构成要件。以贞操权侵害精神损害赔偿纠纷为例，公序良俗原则与法的安定性原则在个案中存在冲突，法律原则适用的结果是生成新的裁判规范而得出裁判结论。（参见表3）因此，新型人格权的司法适用不能从抽象的法律原则直接跳跃到具体的裁判结论，而是应当寻找案件的“优先条件”，将其与裁判结论建立联系，从而形成“裁判规范”或“技术意义的法条”。经过这样的具体化法律技术处理，法律原则获得了适用的明晰性和可操作性。如果法律原则不能在案件中转化为具体的构成要件和裁判后果，不能被细化为相对确定的、具有可操作性的标准，一味“向一般条款逃逸”，那么法律原则的可裁判性将缺乏正当性基础。

表3? 贞操权侵害精神损害赔偿纠纷法律原则适用具体化检测列表

第三，社会科学方法的法教义学制约。如前所述，新型人格权司法保护须考量案件裁判的社会效果、社会影响等“法外因素”，这往往是社科法学方法所擅长之处。在成文法司法文化传统下，在注重规范和程序的司法过程中，不能天马行空、无所顾忌地依赖“法外因素”，而是需要得到法教义学理论资源的支持和制约。法律客观目的解释方法可以将“法外因素”囊括进来；考量权利冲突及其后果，可以综合运用权利位阶方法、比例原则进行利益衡量；社会学解释方法不能直接绕开法律解释的文法要素，不得突破法律内部确定的利益判断范围，即便急需法律之外的实体理由也应限定在宪法、法律设定的原则框架和价值领域内。因而新型人格权司法证成需要将复杂的社会效果因素纳入法律方法之中，将社科法学的因果解释和规范性法律方法进行必要融合，使复杂的社会效果得到规则的筛选和引导，使新型人格权案件达到“认知开放、运作规范”的裁判效果。

五、结 ? 语

司法证成是给裁判结论提供充分理由的活动或过程，因此难以苛求其具有百分之百的可靠性，单一的证成维度更不免得出片面结论，故多重维度的证成将有助于增强裁判结论的可接受性。而在司法实践中如何具体运用裁判准则，其运用是否存在边界以及边界如何确定，如何厘清不同维度生成的裁判准则之间的关系，亦亟待理论应答。

首先需要追问的是，司法实践中如何具体运用裁判准则、如何厘清不同维度生成的裁判准则之间的关系？权利正当性维度裁判准则是从权利本身的内在标准出发作出的概括，具有超越语境的统一性，乃法官确认和保护新型人格权不可或缺的必要条件，具有一定程度的刚性约束；而裁判后果性、司法可行性维度裁判准则源于权利的外部空间，乃法官确认和保护新型人格权时考量的外部条件，通常只是给法官裁判相关案件提供基本的思路和决策参考。权利正当性维度的裁判准则较之裁判后果性、司法可行性维度的裁判准则处于优先序列地位，需要重点和优先考虑。如果新型人格权没有通过权利正当性检验，那么其即便符合裁判后果性、司法可行性证成条件，法院也应当选择否决该权利诉求；如果权利正当性仅达到弱证成效果，那么其司法确认和保护就可能导致权利体系保护成本陡增、权利“乌龙效应”隐现，或存在司法能力、司法方法上的障碍，因此司法可以选择否决或延缓加以保护；如果新型人格权在权利正当性上达到强证成效果，具有一定的社会紧迫性，即便其难以完全契合裁判后果性和司法可行性维度的裁判准则，法院也可以根据社会环境变化和权利发展需求采取能动主义的态度予以确认和保护，以消弭社会发展与法律稳定之间的张力。

需要进一步追问的是，新型人格权司法证成的基本准则能否运用于其他新兴权利？笔者认为，这一系列准则对于其他新兴权利的司法证成也具有一定的参考价值，尤其是基于裁判后果性、司法可行性维度的外部证成准则对所有新兴权利家族均具有一定的共通性。但是，新型人格权作为私法意义上的新兴权利而存在，与公法和社会法意义上存在的新兴权利相比，在生成机理及对公法义务主体或私法义务主体的要求等方面均存在一定的差别；并且新型人格权与新型财产权在属性和保护方式上都存在较大差异，尤其是新型人格权在权利正当性内部证成上与其他新兴权利的证成存在不同。因此，专门针对新型人格权的司法证成准则能否运用于其他类型的新兴权利，还需要具体化验证。

在一定程度上，人类社会进步的历史也是人们通过新兴权利的确认和保护来超越传统、追求自己所向往的新生活方式的历史。现在诸多早已得到社会公认和法律保护的新兴权利，昔日也多遭受种种非议和阻遏。新型人格权发展昭示着人类之人格尊严、独立和自由的不断扩展，昭示着人类新的生活空间和生活方式的不断拓展。司法既需要在常态中秉持谦抑姿态以防止权利泛化，又需要在必要时顺应社会发展趋势，勇于解决社会问题，在人民追求美好生活上肩负起应有的治理责任。这何尝不是司法重塑公信力的良好契机？！

新型人格权司法证成基本准则的多元生成，是辨析司法领域权利新兴还是权利泛化的理论凝练，是洗刷新型人格权“权利浪漫主义”“权利拜物教”之污名的合理选择，旨在为法官裁判棘手案件提供基本的思路和决策参考，并最终是为了促进新型人格权的更好发展。