制定我国国际刑事司法协助法要素分析x
时间：2020-10-28 04:34:11 来源：勤学考试网 本文已影响 人 
制定我国《国际刑事司法协助法》的要素分析
为了规范国际刑事司法合作，仅仅依靠国际条约是不够的， 还需要有调整国内审查和执行程序的立法。
2000年 12月我国颁布了 《引渡法》，但是，在文书送达、调查取证、赃款赃物的追缴、相互 承认和执行刑事裁决（包括被判刑人移管）以及刑事诉讼移管等方面， 我们的国内立法还处于空白状态。最近，我国立法机关已经把刑事司 法协助立法问题提上议事日程， 2007 年中纪委正式委托司法部牵头 起草和讨论相关的法律草案。本文拟就我国《国际刑事司法协助法》 起草过程中涉及的几个问题发表个人见解并作出具体论证。
一、国际条约规范优先适用原则 在国际刑事司法合作问题上，我国立法呈现出一个鲜明的特点：相对 于国内法规范而言，国际条约规范在数量上占有绝对优势，并且构成 合作的主要法律渊源。条约规范（或者称国际法规范）与国内法规范 之间存在着明显的职能划分，前者注重调整的是国际合作主体所应共 同遵守的规则；而后者则注重调整某一国家在国际合作中所应遵循的 内部程序和标准，这两者之间的差异和冲突是难以避免的和客观存在 的。我们先来看几个突出的实例。
实例一 我国与外国缔结的双边刑事司法协助条约一般都将搜查、 扣 押、移交文件和赃款赃物列为协助事项，并且规定： “ 缔约一 方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的罪犯在缔约另一方境 内犯罪时所获得的赃款赃物移交给另一方。
” ① 而根据我国 《刑事诉讼法》的规定，对物品和文件的扣押应当以我国司法机关对 有关犯罪事实立案侦查为前提条件， “ 与案件无关的物品、文 件，不得扣押 ” 。2010 年 5 月 9 日发布的《人民检察院扣押、 冻结涉案款物工作规定》第 5 条更是明确规定： “ 严禁在立案 之前扣押、冻结款物。
” 如果外国要求冻结、扣押并移交的物 品完全与我国司法机关立案侦查的刑事案件无关， 我国司法机关是否 应当受《刑事诉讼法》和相关司法解释关于扣押、冻结物品程序方面 规定的约束，是否应当要求我国司法机关先予以立案侦查呢？ 简历 大全 /html/jianli/ 实例二 我国与外国缔结的双边刑事司法协助条约和一些多边公约 要求缔约各方为相互联系刑事司法协助事宜指定各自的 “ 中央 机关”，我国司法部一般被指定为刑事司法协助的 &dquo;中央 机关”，并且根据某些双边条约享有相当广泛的职权。例如， 可以援引双重犯罪标准、政治犯罪等理由拒绝执行请求方的协助请求， 或者为执行协助请求与请求方协商确定必要的条件。
② 而根据我国 《刑事诉讼法》第5条规定：&Idquo;人民法院依照法律规定独立行 使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、 社会团体和个人的干涉。& rdquo;如果在是否向请求国提供刑事司法 协助问题上我国司法部与我国法院或者检察机关发生分歧， 人民法院 或者人民检察院是否可以援引《刑事诉讼法》第 5 条的规定认为不受 司法部意见的约束呢？ 实例三 被判刑人移管作为承认和执行外国监禁刑判决的合作形式， 要求执行国尊重判刑国的刑事裁决，不得对该裁决进行实质性审查，
同时，严格遵守&Idquo; —事不再理”原则，&Idquo;不再对判刑 国据以判刑的同一罪行重新进行审判 ”;③ 承认&dquo;只有 判刑方有权对案件进行重新审理”。④而我国《刑法》第10 条规定： &Idquo; 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负 刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外 国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 & rdquo;如果对于
某一在外国犯罪并被外国法院判刑的人员， 我国司法机关认为该犯罪 行为也触犯了我国《刑法》，在该人被移管回国后，我国司法机关是 否可以援引《刑法》第 10条的规定对该被移管人员重新进行审判呢？ 毕业论文
实例四 我国《刑法》第 305条规定： & Id q u o ;在刑事诉讼中，证人、 鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证 明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下 有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
”而我国与外国缔结的一些双边刑事司法协助条约则赋予根据 司法协助请求来我国境内作证的证人和鉴定人以一定的豁免权， 包括 不得&dquo;因其证言、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑 事责任或以其他任何形式剥夺其人身自由 ” 。⑤ 如果根据双 边司法协助条约的规定接受传唤来我国境内作证的证人或鉴定人在 我国刑事诉讼中陷害他人或者隐匿罪证， 且情节严重，恪守条约的规 定不对其追究刑事责任是否合法，是否符合 &Idquo; 对任何人犯罪， 在适用法律上一律平等”的规定呢？
实例五 《联合国反腐败公约》第 46 条第 19 款规定： “ 未经 被请求缔约国事先同意， 请求缔约国不得将被请求缔约国提供的资料 或者证据转交或者用于请求书所述以外的侦查、起诉或者审判程序。
”此类关于限制使用通过司法协助获取的证据材料的规定几乎 存在于所有双边司法协助条约当中。
这种规定对于我国刑事司法机关 使用和采纳证据的权力构成限制，与《刑事诉讼法》第 42 条关于 &dquo;证明案件真实情况的一切事实，都是证据 ”的规定相冲 突。如果为某一案件从外国调取的证据材料也能证明其他案件的相关 事实，而外国主管机关又将该证据材料的使用限制于特定案件， 我国 检察机关或者审判机关是否可以坚持 《刑事诉讼法》 赋予的独立司法 权，不顾外国主管机关对证据使用附加的限制呢？ 作文 /zuowen/ 上述法律差异和冲突的解决应当遵循明确的法律原则， 这就是国际条 约规范优先适用原则。这一原则在我国《民事诉讼法》中已经得到确 立，该法律第 236 条规定： “ 中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约同本法有不同规定的， 适用该国际条约的规定， 但中华人民 共和国声明保留的条款除外。”我国《行政诉讼法》第72条、 《海事诉讼特别程序法》第 3 条、《民法通则》第 142 条第 2 款、《海 商法》第 268 条、《民用航空法》第 184 条、《票据法》第 95条以及 《环境保护法》第 46 条也作出同样的规定。在我国的刑事司法实践 中，国际条约规范优先适用原则已基本得到自觉遵守， 虽然该原则在 现行的刑事法律中尚无明文表述。
需要特别说明的是，我们所说的 &dquo;国际条约规范”是有特
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定范围的，除指经我国全国人民代表大会常务委员会审议批准的国际 条约外，同时还限定于上述国际条约中具有明确约束力和可执行力的 规毕业论文
