有关司法实践中风俗习惯适用分析x
时间：2020-11-24 12:52:46 来源：勤学考试网 本文已影响 人 
有关司法实践中风俗习惯的适用分
析
论文摘要： 近些年来，随着我国司法 的不断改革，具有浓厚的乡土性的传统留存 的风俗无不直接或间接影响着司法过程， 就
本质而言，其与司法制度互相排斥，风俗习 惯在司法实践中的应用面临着很大障碍。 再
者，当下任何一方都无法针对风俗习惯的使 用给出一个明确的标准， 而司法过程中法官 的品格与素质、依据的制度设计，是导致司 法过程中的审判的质量和公正性失衡的重 要影响因素。司法改革在司法制度的创新的 同时也要改良一些司法风俗， 摒弃司法恶俗。
本文就善良风谷在司法中的适用加以阐述 分析。
论文关键词 风俗习惯善良风俗刑事 民事司法
在我国司法改革的进程中， 远离传统文 化、背弃良好风俗习惯，在一定程度上存在 着正面及负面的影响。特别是在基层司法实 践里，合情、合法地运用良好的风俗习惯， 对化解矛盾纠纷和推崇文明健康向上以及 促进社会和谐都起到积极作用，这对于司法 来说无疑是一个有益的选择， 鉴于良好风俗 在民事司法实践中广泛的融合， 文中主要针 对善良风俗习惯在民事司法中的适用加以 详细的阐述。
一、善良风俗习惯的理论基础
中国是一个传统的“礼俗”的国家， 传 统意义上的“礼俗”社会， 法律不是解决社 会里的一切矛盾和纠纷的万能钥匙， 善良风
俗习惯是人们普遍接受和认知的生活的真 实写照，这使得良好的风俗习惯更容易得到 人们认可、依循，在民事司法的实践中很关 键。
善良风俗，即好的风俗，优秀的风俗。
而“善良风俗”在不同的学者研究行文里 称谓不同，但是含义在大体上是没有出入的。
善良风俗是社会存在和发展必不可少 的道德规则，是一种道德律，是客观合理的 社会道德，其包括了法律自身内在的道德价 值及原则。
善良风俗，可以说是民法中的公序良俗 原则，是社会存在、发展的一种最基本的一 般道德，是一种习惯、通行做法，在一定地 域内普遍得到人们的公认， 同时又不违反法
律、国家政策，在人们的生活实践中得以反 复适用。
善良风俗作为一种地域性的社会道德， 有民间特性，不等于“社会公德”，应该结 合风俗所依存地域的文化、地理、经济等环 境因素综合评价。
二、善良风俗习惯在司法实践中的适用
在民事司法实践中的适用
风俗习惯对不同类型的审判都能发挥 不同程度的作用，但是鉴于习惯普遍是在民 间、行业中所形成的，调整的大都是民商事 内容，此外，刑事和行政领域都是由国家主 导、进行的，依据严格的法律、规范，因而, 风俗习惯主要是在民商事实践中发挥着作 用。
善良风俗在民事司法实践中的应用主 要体现在：由婚约引发的有关财物的纠纷、 赡养权纠纷、侵权纠纷、出嫁女与外来女婿
有关村民资格而引起的有关纠纷等几方面， 由此可以看出主要适用范围集中在婚姻、 继
承、相邻关系三个民事领域，这种适用局面 的形成与长期中国商品经济不发达相关， 这
些纠纷形成一套关系网络， 与人们日常生活 密切，因此在民间得到长期发展，促使人们 形成众多的善良民俗、习惯。
适用领域主要包括商事审判领域、民事 审判领域、执行工作领域三个领域。人们能 够接受理解风俗习惯在民事、商事审判领域 的明显适用性，对其在执行领域对风俗习惯 的运用，有很大争议。一方认为，民事审判 过程中可以适当地引入善良风俗，有利于化 解矛盾，有利于促进社会的和谐。河南清丰 法院就强化民事审判中的善良风俗的运用 提出了 “有法必依原则、补充使用原则、最 大限度适用原则、避开忌讳原则”四项原则。
但是执行程序作为民事救济最后一道程序， 强调的是强制性，若运用风俗习惯的话，会 削弱执行程序的威信。另一方则这样理解， 执行程序也属于民事诉讼程序， 而在民事诉 讼中，民众中普遍存在风俗习惯必将会得到 法院的正视。民众的生活领域，风俗习惯与 之更为贴切，而善良风俗存在于民间法中， 适当地由民间法调控、解决一切，尽管执行 程序具有一定的强制性，若在执行程序中会 善于有效运用当地的民众遵守的一些善良 风俗习惯，往往会促使案件得到顺利、快速 地执行，避免激化矛盾。总言之，在执行程 序中引入善良风俗，尊重民间习惯，意不在 恢复民间法，而在于重视人们所依循的这种 最基本的社会公德。
针对一些国家制定法、 风俗习惯均有明 确规定的民事案件，二者相互冲突的情况， 即一些行为符合国家法却违背民俗习惯， -
些行为符合风俗习惯的明确规定但违背了 国家法的规定。对此，举个例子，比如说债 权债务方面，一些民间习惯法规定：对欠债 不还者，可拉债务人家的牲畜，用占用其财 产、房屋的手法清偿，但是这些做法明显与 国家法相悖。再例如，执行的司法机制、程 序方面，一些民间法规定的处罚形式有罚款、 罚物、开除村籍、处死等形式，损害了民众 的名誉、累及无辜、对民众造成了人身伤害 等不良后果，与国家法的处罚形式截然不同， 有的恶俗就必须摒弃，而非运用。
在审理以上所述的民事案件时要首先 考虑以下两个问题：第一个是风俗习惯的性 质，是恶俗还是良俗，摒弃前者，参照后者； 第二个是当事人意向如何， 没有达成一致意 见的，鉴于国家法高于风俗习惯，适用国家 法，若据风俗习惯当事人协商一致的，则其 协议在不损害他人的合法利益和不违背法 律强制性前提下有效力。
综上，法院调解运用风俗习惯比较多， 审判时运用的比较少。鉴于成文法和非成文 法法的善良风俗的限制， 善良风俗在民事调 解中易于适用而难以在审判中适用。
风俗习 惯引入民事司法中产生了明显的成效： 撤诉
率、调解率上升了，上诉率和执行申请率下 降了，同时审判效率也提高了。
在刑事司法实践中的适用
刑事司法实践中风俗习惯的适用比较 复杂。刑法理论界的一些学者认为风俗习惯 能否介入刑事领域及介入的程度，是一个攸
关国家法的强制性与威信及其生存的合法 性的问题，这个问题涉及到法律主权根本性 的问题，而国家法是最重要的、具有强制性 的法。在刑事法律的制定中，风俗习惯往往 是处于被压抑和贬低的地位。
在司法实践中, 风俗习惯会以不同的方式进入刑事司法领 域，影响着审判结果，实际上甚至会置换、 改写国家制定法。习惯法在定刑量罚方面起 很重要的作用，一定程度上也会对犯罪的成 立有致命的影响。在现实生活中，危害行为 同时会受国家制定法及民族风俗习惯规则 的严格规范，一个案子通常会经过两次不同 的处理，一次是根据法律由国家司法机关判 决，一次是由民众根据风俗习惯来判决，如 果适用不当的话反而会激化社会矛盾。 为了
维护良好的社会秩序和维护公共利益， 需要
依据统一严格的法律规范、规则来处理刑事 案件，以实现司法的公正、公平；与此同时 适当地考虑风俗习惯等因素对不同的犯罪 行为的不同评价，保留一定的酌情定量余地， 努力探索风俗习惯在刑事司法实践中的适 用空间。 国家的强制性为法律的有效实
施提供了强而有力的制度保障。 如果国家法
尽可能地与自生自发的风俗习惯、 秩序相吻
合的话，国家的强制力就有可能降到双方可 以接受的最低限度。当国家法和风俗习惯发 生冲突时，国家法不能同化民俗习惯，而应 寻求国家法与民俗合作， 作实事求是的变通、 灵活有效的处理才会达到大家都满意的执 行结果，以同时实现法律效果、社会效果两 者的协调统一。
在司法执行实践中的适用
风俗习惯通常运用于调解、裁判中，而 其在执行中运用也不少，执行中的策略、执 行和解均有可能适用到风俗习惯。
执行和解，是指法院在案件的执行中， 双方当事人自愿协商并达成协议， 以此结束
执行程序的一项活动，体现了 “自愿协商意 思自治”，实现了善良风俗在司法实践中的 适用。例如，甲欠乙10000元，法院判决甲 归还乙本金的同时要向乙支付利息。执行的 过程中，执行法官还考虑到乙方是甲方的伯 伯，按照甲乙当地的农村风俗习惯不收利息， 于是劝乙方放弃约200元的利息，甲一次性 如数归还欠款，规劝双方和解。在法官的努 力沟通下，双方自愿达成协议，甲方一次性 向乙方归还了 10000元，不再收取利息，这 样案件得以顺利执行完结。这个执行案件的 完结，双方缓和了关系，而且与此同时实现 了法律效果、社会效果的双丰收。
执行工作，一门讲究方法、策略的艺术。
执行工作中各方面涉及善良风俗时， 都要考
虑执行的方法和技巧。例如，某乡人民政府 责令张某拆除其违章建筑。被执行人张某在 该案件进入执行程序后， 不接受已邮寄送达 相关法律文书，待到执行人员上门送达时， 张某不在家。执行人员便将相关法律文书贴 于张某的大门对联上。等到执行人员再一次 上门时，张某以家中并无死人，而执法人员 将白纸贴到大门的对联上为由， 协同家人一
起，揪住执行人员不让他们走。后来经过法 院的营救，最终执行人员才得以解脱。此案 件就涉及了执行方法、策略的问题。不难看 出，在执行涉及善良风俗的判决时，执行方 法、策略不当很可能产生不利的甚至是不好 的执行后果。
当审判执行后，出现当事人逾期不履行 执行结果确定其义务的法定情形时，可以考 虑代履行的方式。但是，对于一些习惯权利 类案件的执行，代履行存在着一定的难度。
比如，赔礼道歉的履行，商事纠纷往往侧重 对世性，可以通过媒体公开致歉得以实现， 而在普通民事纠纷里， 案件的赔偿方式的特 点侧重非公开性以及被执行人的自愿性， 通
常被执行人被要求当面进行致歉，一旦不愿 履行，会比较麻烦。维护精神信赖利益，通 常是案件中较重要的问题， 即使一方迫于法 律的强制性而履行判决书涉及的义务， 非出
于真心赔礼道歉，能否解决申诉人的问题及 申诉人的心灵伤害，是案件执行的关键及难 处。
综上，风俗习惯在执行程序里也得以运 用，影响着案件的结果，在社会的控制与管 理职能的体系中担任重要的角色。 风俗习惯
的社会职能，不仅仅体现在司法实践中，也 存在于人们的生活中。
三、风俗习惯在司法实践中适用引发的 思考
风俗习惯是一种基本的社会道德，道德 并不全然代表公益，道德是即发性的、不确 定性、时代性的，但是善良的风俗习惯是可 以得到民众认可的社会道德， 也可以说成是 公德。
但是我们也得考虑以德入法的一些险 性：法官能够以法律的名义来推行个人道德 观，借此将其强加到他人、社会，造成法官 竟为社会立法的局面，导致法官专制的不可 预想的后果。我们应该谨记一点：司法应谨 慎的适用道德。现在的社会里，道德已进入 法律的殿堂，这就要求我们把法律置于一些 具体的情境里，将道德融入到法律的议论中。
道德是一种与法律原则、学说、条例和司法 先例等其他法律具有相似效能的法律论据， 在案中双方都可将道德作为论据进行辩护。
但是，在案中，道德的说服力低于法律的强 制力，况且不同社会地位、不同地域、不同 年龄的人的道德标准也不同，对事情的态度 也会不同。因此，道德具有不确定性。
我国现阶段正处于社会的转型期，一直 努力构建和谐的社会。在纠纷不断的背景下 探讨风俗习惯在国家司法实践中适用的现 状具有现实的意义。我们一方面不能忽视、 轻视风俗习惯在社会中的作用，也不能夸大 其词，夸大风俗习惯的功能；正对道德和法 律协调的问题，我们必须以谨慎的态度去发 现问题，解决矛盾引起的纠纷。
