行政合同司法审查x

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行政合同司法审查

行政合同司法审查

甲 方：___________________

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说明

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篇一：PPP模式中行政合同的司法审查

PPP模式中行政合同的司法审查 PPP模式以合同作为各 项事务的媒介和基础。合同合法与否直接决定了 PPP模式的

成败。而对于该类合同合法的审查却是一个全新和陌生的领 域，很多问题和标准都还有待于司法实践确定。恰逢《中华 人民共和国行政诉讼法》 （以下简称〈〈行政诉讼法》）和《最

高人民法院关于适用若干问题解释》（以下简称《司法解释》） 颁布，PPP模式中的很多合同被划入行政合同之列。本文试 图结合行政合同的新规定，通过分析法院对其的司法审查问 题，如当事人资格、起诉期限、审查方式、判决类型等，以 期为PPP模式下合同的设立、运行等提供一定的借鉴。

一、引言

自改革开放以来，我国将PPP模式引入轨道交通、电力、 污水处理、铁路等城市基础设施建设领域，米用合同制的运 作方式，开辟了政府部门、私主体、非营利组织等多元主体 参与的公共服务供给模式。如北京地铁 4号线、国家体育场

鸟巢等都采用了 PPP模式取得了不错的效果。然而，政府采 用公司合作制提供公共产品和服务的方式也并非十全十美， 在实践中PPP模式的应用也出现了很多失败的例子。鉴于此， 笔者转而逆向思维，从法院对公私协力出现的纠纷审查入 手，通过研究司法裁判对于 PPP模式合同的审查、角度及思 考路径等问题，总结 PPP模式下合同设立应该注意的问题， 以期为PPP模式的设立、运营提供更多的借鉴。

二、PPP模式的核心要素——合同

20世纪 90年代，公私合作制（Public-Private Partnerships ，简称为 PPP概念率先在英国诞生，继而西 方主要国家得到广泛的响应，很多国家成立的专门机构来推 动PPP的发展。

PPP模式通常是指公共部门与私主体为提供公共服务

（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来 的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私主体互相取长 补短，共担风险、共享收益。由此，可看出 PPP是对任何一

种公共部门和私主体之间达成的特许经营协议的统称，也可 以看成是公共部门把服务外包给私主体的一种形式，具体包 括公用事业特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收 购、管理合同等。

PPP形式多样，并不拘泥于一处。实践中，各国也是根 据自身制度特征和改革的动因设计适合本国建设需要的公 私合作制度。不同形式的 PPP在产权、融资和运营等方面都 可能具有不同的特征，并且政府部门和私主体在其中的角色 和权利义务关系也都是存在差异的。但无论哪种形式的 PPP

最终都是以合同作为基础呈现：从开始确定合作关系，到合 作治理的中间过程，以及出现合作中止等局面的处理，所有 的PPP运营环节都与双方之间签订的合同密不可分。所以笔 者以为合同是PPP模式的核心要素和关键所在。

当前PPP模式下行政合同主要有以下几种：

（一） PPP模式融资性质合同

1、建造、运营、移交（BOT 2、民间主动融资（PFI） 3、建造、拥有、运营、移交（BOOT 4、建造、移交（BT） 5、建设、移交、运营（BTQ 6、重构、运营、移交（ROT 7、设计、建造（D0 8、设计、建造、融资及经营（DB-FQ 9、建造、拥有、运营（BOO 10、购买、建造及运营（BBQ 11、只投资

（二） PPP模式非融资性质合同

1、作业外包 2、运营与维护（O&M 3、移交、运营、 移交（TOT） 4、股权转权转让 5、合资合作

综合来说，PPP模式的应用范围很广，从简单的短期管 理合同到长期合同，包括资金、规划、建设、营运、维修和 资产剥离。每一个步骤的合同都可能出现问题，每一个纠纷 都可能与合同密切相关。所以 PPP模式中的合同问题值得我 们深入关注。

三、PPP模式中合同性质的辨析

在米用PPP模式的国家中，对当中合同的性质存在很大

争议。其中所涉及的具体问题有：公共部门与私主体之间为 共同提供公共服务而签订的协议是属于公法性质还是私法 性质？该协议是行政合同还是普通民事合同？针对该协议 发生纠纷之后该通过何种诉讼方式来解决法律争议？这些 问题在我国也同样存在。虽然〈〈行政诉讼法》第十二条第一 款第十一项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履 行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补 偿协议等协议”的可以提起行政诉讼。湖南、山东、江苏等 地的《行政程序规定》也都规定了行政合同。但目前理论界 对此仍没有达成共识，实务届在不同的法律、司法解释、案 例中也时常出现反复。有鉴于此，笔者大胆从理论上提出自 己的鉴别观点。

（一）行政合同与民事合同的区分

如何区分行政合同与民事合同？面对这一问题，首先要 明确这二者并非完全相对，泾渭分明的。溯及行政合同的渊 源，它本身就是从普通民事合同产生和发展而来。因此，行 政合同是受契约自由和依法行政两大公、私法原则共同支配 下的法律行为。在行政合同签订、履行过程中，有别于传统 行政行为强制性、单方性的高权特征，它要求必须尊重当事 人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，但是，行政主 体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不 能享有私法意义上的完全自治。所以私法上的契约自由原 则，对于行政主体而言，必须受到公法上依法行政原则限制 和约束。比如，在选择合作方、签订合同等过程中，行政主 体必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同 可由双方当事人任意采用适当方式进行。

行政合同是一种确立、变更和消灭公法法律关系的合 同，即行政合同产生行政法上的效果，这也是其独立于民事 合同存在的本质特征。具体而言，行政合同在合同主体、合 同目的和合同内容等三个方面与民事合同存在差别。这也是 界别二者的标准所在：行政合同一方必须是行政机关；行政 合同的目的为了实现行政管理的目标；行政合同的内容是设 立、变更或者消灭行政法律关系，且行政机关基于公共利益 的需要享有一定的优越权力（“行政优益权”）。而民事合 同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，强调平 等、自愿、有偿等价值，没有前述的特殊要求。

（二）行政合同与其他行政行为之别

行政合同首先指的是一种合法行为方式。与传统的行政 公文、行政处分行为不同，合同这种行政活动方式是中立的

为了让私人提供经济援助，吸引民间资本进入公共服务 领域，通过行政机关与私主体签订对私人有利（实际上也是 为了公共利益或者提供公共服务）的双务合同。其中行政机 关是为了完成自己的行政职责，积极从事采购和获取服务。

　从这点看，行政合同对私主体既有隶属性，乂具合作性的； 对行政主体则体现为经过双方同意的行政行为。只要得到明 确的许可，或者不与法律规范相对立，行政合同即可代替传 统的高权行政行为而存在。同时，有些相关或者配套的行政 公文或者行政规范性文件，可以视为是对行政合同的附款或 者附件。

（三）PPP模式行政合同的特性

关于PPP协议是属于的公法性质还是私法性质的问题， 相关的国际组织在其编写的指南中指出：“在属于民法传统 或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供可能 受到一些称作’行政法’的法律的管辖，这种法律管辖广泛 的政府职能。这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过 行政行为或行政合同行

使其权力和职能。人们还普遍认识到，另一种方式是， 政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。这两 种合同之间的差别可能是很大的。”

正因为对PPP模式中合同的定性直接决定其适用法律规 则和救济途径的选择，笔者以为并不存在统一的答案界定 PPP模式中的合同性质。但是从最大限度维护当事人的合法 权益的角度，以及当前我国的司法审判实际，将此类合同界 定为行政合同更为妥贴。鉴于国内对于行政纠纷解决以及行 政审判的普及度并不高，如果仅仅将 PPP模式中的合同界定

为普通民事法律合同，一则不利于合同公益性目的的实现, 因为民事审判完全基于合同双方的平等地位而否定行政主 体一方的特权问题；二则不利于借由合同，监督和审查行政 主体行为的合法性，甚至可能出现“公法遁入私法”局面， 行政违法行为得不到应有的惩戒；三则不利于合同私主体一 方最大限度维护自身的合法权益，因为民事审判可能会缺少 对行政行为权限、过程、行政法律原则等基本问题的重视。

为生产、提供公共服务而签订的 PPP协议，其中基于公 共利益的考虑，政府在其中享有一定的“特权”是肯定的。

　比如管道燃气输送的《特许经营协议》中，即规定供气方不 得擅自停气、燃气价格由政府定价管理、特殊情况下政府可 以接管供气工作等等。这些无疑都具有公法性质，可视为行 政合同的一种。当然，我们在理论上探讨 PPP协议等行政合

同的公法属性的同时，也要看到在实践中，行政合同越来越 凸现其合同性即私法性，行政主体在行政合同中特权越来越 受到私法原则的约束。如行政主体要求修改或者终止合同时 对“公共利益”的衡虽和确定，以及之后对私主体的赔偿问 题，等等。

总之，PPP模式反映了行政主体与私主体之间对于公共 服务的买卖合同关系，当然私主体作为公共服务的生产和经 营者，自然也要受到行政主体的监管。因此该模式中的行政 合同应属于兼具公法和私法性质的混合，双方当事人应同时 受到公法和私法原则约束。

四、PPP模式中行政合同的司法审查

不同于单向性、高权性的行政行为，行政合同具有的相 对性、平等性和互利性的特征，这些特征在诉讼导致了其在 诉讼中适用的审查标准也有所不同。主要是：

（一） 当事人资格

根据行政法学界的观点，行政诉讼被告恒为行政机关。

《行政诉讼法》第二十六条规定被告为行政机关。这也就表 示行政机关是无法通过提起行政诉讼来解决行政合同争议 的。有人认为这与合同的相对原则和平等原则明显不符，也 不利

于法院对行政合同进行全面审查。但笔者不以为然。因 为行政合同天然就有主体双方的不平等性存在。这是不可避 免和回避的。行政机关拥有行政职权，在行政合同纠纷中本 就具有行政优益权。即使不能自行行使，也可以申请法院强 制执行。如果行政机关可以作原告，一方面不利于其自身充 分、积极行使职权，加重法院司法负担；另一方面也是使私 主体在行政诉讼成为被告，丧失主动权。

（二） 起诉期限

《彳丁政诉讼法》第四十六条规定的起诉期限是“公民、 法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道 或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”这种一 刀切式的规定，明显无法满足行政合同诉讼的需要，所以司 法解释对于行政合同诉讼，在起诉期限上分别层次：对行政 合同中不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照 民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、 解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释 关于起诉期限的规定。

然而，以上规定仍然没有完全解决行政合同诉讼的起诉 期限问题，最明显的就是无效行政合同。理论上和各国的司 法实践都认为无效行政合同没有起诉期限的限制。综合分析 最高院行政庭各个法官的观点，无效行为不受起诉期限限制 也是题中之义，只是目前法律及司法解释中还有待明确。

（三）举证责任

《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对做出的行政行 为负有举证责任，应当提供做出该行政行为的证据和所依据 的规范性文件。但在行政合同诉讼中，上述条文的价值就有 待商榷：第一，在撤销诉讼中，由于行政行为是被告主动做 出的，由被告承担举证责任固当无疑。但是在以给付诉讼为 特征的行政合同诉讼中并不适用。 第二，在行政合同诉讼中,

如果无论何种待证事实都由被告举证，不符合合同的平等性 和相对性原理。因此，除了行政机关主动做出的行政行为之 外，笔者以为对于待证事实还应当实行“谁主张，谁举证” 的规则。

（四）法律适用

我国〈〈行政诉讼法》第六十三条规定了法院对行政机关

做出的行政行为进行合法性审查时， “以法律和法规为依据，

参照规章”。而行政合同，除了受到上述规范性文件的规制， 也要受到合同本身的规制。司法解释第十四条规定“人民法 院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方 变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可 以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律 规范。”对此，笔者的理解是：如果法院审查的是需要法律 法规规定的行政行为，应当以法律法规为依据；如果法院审 查的是合同当事人凭借合同意志所作的行为，应当以合同的 约定为依据。

篇二：行政合同的司法审查与裁判之我见

行政合同的司法审查与裁判之我见

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行政合同乂称行政契约，是指行政主体以实施行政管理 为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协 议。行政合同届广义上合同的一种，私法学界普遍认为合同 必须是平等主体之间的一种约定，从而否定行政合同的存 在，或者将行政合同视为民事合同的一种。因而在实践中许 多行政合同被作为一般的民事合同对待，行政合同纠纷被作 为民事纠纷来处理。加之， 1991年5月29日最高人民法院

《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的 意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》），该《贯彻意见》 第一条关于对“具体行政行为”的解释，将可诉的具体行政 行为限定为单方行为，这样，以“双方行为”为特征的行政 合同被排除在行政案件受案范围之外。那么，行政合同到底 是否可诉，能否纳入司法审查范围，笔者对此作简要探讨且 谈谈如何对行政合同进行司法审查与裁判。

一、行政合同届可诉的行政行为，应纳入司法审查

行政机关的行政契约或行政合同行为，是否是可诉的行 政行为，是否纳入司法审查的轨道，一直是有争议的问题。

　笔者认为，所谓行政合同是行政与合同的混合体。所以，行 政合同具有行政特点，乂有合同的特点。一方面行政合同以 双方当事人意思表示一致为成立要件，行政机关不能以行政 命令强迫当事人签订行政合同，双方意思表示一致，就是合 同特点的体现；另一方面，行政合同的双方当事人中，一方 是行政机关，其签订合同的目的是为了公共利益，且在行政 合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权，行 政机关对企业或其他当事人已签订的合同，可以根据国家行 政管理的需要，依法变更或解除，而相对方则不享有单方的 变更和解除权，因此，不论是签订合同，还是变更或解除合 同，均具有行政行为的特征。

行政机关单方解除或变更行政合同而引起的行政合同 纠纷的行为，是行政机关行使行政管理职权的一种行为；行 政机关单方面的解除或变更合同是行政机关单方的意思表 示；签订行政合同的目的是为公共利益，客观上要适用不同 于纯“私人”之间的合同的规则。故作为行政主体的行政机 关在诉讼中的法律地位不能完全等同于一般的民事主体。再 说，现行的《合同法》调整的合同是平等主体的自然人、法 人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协 议，即债权、物权、知识产权、人格权等民事合同，行政合 同不在《合同法》的调整范围之内。而《行政诉讼法》尽管 没有明确行政合同纠纷应当作为行政案件受理，但也没有将 行政机关签订、变更、撤销行政合同的行为排除在具体行政 行为范畴之外，《贯彻意见》将具体行政行为界定为单方面 的行为，将行政合同排除在行政诉讼的受案范围之夕卜，显然

是没有法律依据。1999年12月24日最高人民法院关于执行 《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称 《若干解释》），并以该《若干解释》取代了 1991年的《贯

彻意见》。新的《若干解释》取消了原先对“具体行政行为” 的解释，以此表明，具体行政行为不应当只限于 “单方行为” c 行政合同是一种非常特殊的行政行为，它是由行政主体基于

实现行政目标而作出的， 是国家行政权运行的体现， 故属《若 干解释》第一条关于人民法院受理行政诉讼案件的受案范 围，所以行政合同是可诉的行政行为，对行政合同应进行司 法审查。

二、对行政合同的审查与裁判

我国目前还没有形成关于行政合同及其司法救济制度 的完整法律体系，只是在部门法、国务院各部委的规章、条 例和最高人民法院的司法解释、批复中偶有关于行政合同的 规定，但受民商

法理论的影响较大，实践中难以操作。既然行政合同届 行政诉讼的受案范围，那么就应当适用法律、行政法规、规 章、规范性文件以及适用行政法的原理和基本原则对行政合 同进行司法审查和裁判，但行政合同乂有其自身的特点，区 别于一般的具体行政行为的案件，故不能完全适用行政诉讼 的基本原则及行政法的基本原理进行审查和裁判。因此，对 行政合同纠纷案件审查或裁判时，笔者认为应当注意以下几 个方面：

1、正确掌握行政合同与民事合同的区别。

行政合同与民事合同的区别，第一、签订合同的目的不 同，签订行政合同主要目的或占支配地位的目的是为了实施 行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系。这里所说的实 施行政管理，是指行政机关直接以合同作为实施行政管理的 手段。如有关综合治理、计划生育、环境保护、城市建设拆 迁补偿合同等协议。而签订民事合同的目的通常是为实现个 人或组织的利益，或者是为了产生、变更和消灭民事法律关 系。第二，合同双方所处地位不同。

　民事合同双方地位相同, 而行政合同双方当事人的法律地位是不完全平等的，行政合 同的不平等性表现在某些特殊情况下行政机关对签订合同 具有强制性，行政主体具有单方面解除合同的权力，相对一 方是不是按照合同的约定履行合同，如果违反合同规定，行 政主体有权监督对方，行政主体拥有单方面的制裁权，相对 方不按照合同办事的时候，行政机关可以根据法律的规定采 取制裁措施。第三、行政合同内容涉及到行政法律关系，具 体地说行为行政主体一方履行合同的主要方式是通过实施 行政管理职权实现的，而对于非行政主体一方当事人来说， 履行合同的主要方式是履行行政法上的义务。判断某一合同 是行政合同还是民事合同，是看该合同是在形成、变更和消 灭民事法律关系，签订合同的主体是不是行政主体，不能成 为区分行政合同和民事合同的标准，因为行政主体也可以平 等的民事主体身份签订民事合同。关键看它所涉及的是什么 法律关系。

另外，还要弄清楚行政合同与行政协议，行政合同与行 政命令的区别。行政合同与行政协议的主要区别是行政协议 的双方当事人都是行政主体，而行政合同一方当事人是行政 主体。行政命令与行政合同的区另U是行政命令是单方行政行 为，而行政合同须双方意思表示一致。

2、行政合同诉讼案件举证责任的承担。

行政诉讼法第三十二规定，被告对作出的具体行政行为 负有举证责任。行政诉讼的举证责任，由被告承担，是行政 诉讼法的特有原则，因此，行政机关对证明行政合同行为、 解除或变更合同行为方面具有举证责任。因行政合同违约而 要求行政机关承担违约责任及其赔偿或补偿方面，由谁承担 举证责任呢？笔者认为，这方面应由原告承担举证责任。因 为行政合同作为行政机关管理国家事务的重要手段，除具有 行政方面的特性外，其与一般的民事合同仍有许多相应之 处。如行政合同的变更、解除条件可以由当事人自己约定， 也可以根据法律规定；合同的违约责任可以由当事人自己约 定，也可以根据法律规定；合同的违约责任可以由当事人双 方充分协商；对违约的救济可以采取继续履行、解除合同、 赔偿损失等手段；合同履行过程中，运用民法的诸多规定等, 因此，因合同违约而提起的诉讼中，关于举证责任的承担， 可以参照民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证原则，即原 告应当对违约事实、违约责任及其赔偿或补偿方面承担举证 责任，这也符合《若干解释》第二十七条关于原告的举证责 任的规定。综上所述，在行政合同诉讼过程中举证责任原则 为：行政机关在证明其行政合同行为合法性方面负主要举证 责任；在行政合同违约责任及其赔偿或补偿方面，原告负主 要举证责任。

3、行政合同诉讼可以适用调解。

《行政诉讼法》第五十条规定：人民法院审理行政案件,

不适用调解。那么，行政合同诉讼能否适用调解呢？笔者认

为，行政合同诉讼也可以适用调解， 其理由：〈〈行政诉讼法》

第六十七条规定行政侵权赔偿诉讼可以适用调解，《最高人 民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条规 定，人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、 自愿的前提下，

可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解，也就是说 与行政诉讼关系非常密切的行政侵权赔偿诉讼还是可以适 用调解的。调解在民事、商事和刑事自诉案件中作为一种工 作方式和结案方式，其优点很多，如方法灵活、程序简单、 自动履行率高等，且行政合同是基于当事人意思表示一致而 成立的，这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基 础。因此，可以将调解制度引入行政合同诉讼中，以促进纠 纷的解决，提高办案效率。

4、行政合同诉讼的判决方式。

法院在审理行政合同诉讼中，应当先审查行政合法性以 及行政机关在合同履行中行使职权的合法性。对案件的审理 要应用行政法的原理及有关行政合同的特殊原则和规定，对 尚无法律规定的部分，也可以依照合同约定或参照民事法律 的有关规定，除调解结案外，依法作出判决。 根据《行政

诉讼法》及《若干解释》的有关规定，目前行政诉讼的一审 行政判决方式有：维持判决、撤销或部分撤销判决、责令履 行法定职责判决、变更判决、确认判决、驳回诉讼请求判决， 但对变更判决和确认判决的适用范围作了规定。必须符合一 定的条件才能适用。笔者认为行政合同也能适用变更判决和 确认判决。其理由：

（一） 《行政诉讼法》第五十四条规定，行政处罚显失 公正，可以判决变更。行政合同虽不是行政处罚，但行政合 同在履行过程中，行政机关在行使变更合同内容、对相对人 监督、制裁相对人的违法行为等优益权时，可能会使行政合 同显失公正，因此情况，应可以适用〈〈行政诉讼法》第五十 四条规定。对行政合同作出变更判决。

（二） 《若干解释》第五十七条规定了可适用确认判决 几种情形，行政合同不在其范围之内。而行政合同行为是行 政机关在缔结和履行合同时实施的行为，它与行政合同之间 存在着某些依存关系，双方当事人的权利义务除法律规定

外，还需由行政合同予以确定， 且合同的价值在于其有效性， 有违法之处的合同未必无效。

　因此，必须对行政合同的效力， 具体行政行为的合法性予以确认，以及可以对行政合同而产 生的补偿或赔偿范围、数额等予以确认。如行政机关 A与相

对人B签订了一份土地有偿出让合同。 B在履行合同的过程

中，认为自己在签订合同时被行政机关欺骗，向行政机关提 出解除合同的请求，但 A行政机关不同意，于是 B向法院提 起行政诉讼，请求法院确认该行政合同无效，如法院经审理 认为，原、被告之间签订的土地有偿出让合同有效，那么就

应当作出确认该行政合同有效的判决。

篇三：行政合同的可诉性探究

毕业论文

20XX 届

题目行政合同的可诉性探究

专业行政管理

学生姓名孙佳

学 号指导教师论文字数 8451

完成日期20XX年4月

湖州师范学院教务处印制

目录

中英文题目 摘要 关键

词.

错误!未定

义书签。

行 政 合 同 的 可 诉 性 探

究

2

一、 行 政 合 同 概

述

2

义.......

(

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行 政 合

同

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述.......

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二）

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行 政 合

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同

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表

究.......

二、

行政

合同的可

诉

性

研

3

（一）、借鉴西方各国对行政合同诉讼的研究成

果

...3

（二）、我国行政合同可诉的原因分

析

4

1 、 行 政 合 同 的 特 殊

性

..4

2、 行政合同行为可诉性的法律根

据

5

3、为了防止行政优益权的滥用，需要对行政合同提起

诉讼 6

4 、 符合司法救济原则的要

求

8

三、我国行政合同诉讼制度的完

善

8

（一）、 应该要尽快制定行政合同

法

8

（二） 、对行政合同中行政主体行使职权的审

查

.......9

（三） 、行政合同诉讼司法救济应该遵循正当的程

序 错误！未定义书签。

结 束

语

错误！

未定义书签。

参 考 文

献

10

行政合同的可诉性探究

070137孙佳

摘 要：随着目前国内经济的发展和行政管理方式的转

变，行政合同在行政管理活动中的应用也越来越频繁。 然而，

对于行政合同纠纷所采用的救济手段仍存在不同程度的缺

陷。本文结合我国国情，通过对西方各国在行政合同诉讼方 面的相关法规进行分析，进而对我国行政合同可诉性的问题 进行深入研究和探讨，最后得出结论：要从根本上解决行政 合同纠纷，就应当寻求更适合于行政合同纠纷的司法救济途 径---行政诉讼。

关键词： 行政合同，行政诉讼，司法审查，可诉性

Study On The Actionability Of Administrative Contract

Abstract: With the current domestic economic

development and change in the way of administrative management, the use of administrative contract bexxe

more and more frequently. However, there are still different degrees of defects in the remedy for the dispute of administrative contract. This paper base on the current situation of our country, analyzing the

regulations of administrative contract litigation in

western nations. After intensive investigation and research on the actionability of administrative contract in our country, we draw a conclusion that we

should seek a judicial remedy more suited to the dispute of administrative contract in order to thoroughly solve the dispute of administrative contract. This judicial remedy is administrative litigation.

Key words: the administrative contract, western

administrative contract, the administrative

litigation, can sue

一、行政合同概述

行政合同是现代行政法中比较新型而且重要的一种行

政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径。通过行 政合同，普通公民在参与社会经济建设过程中，不仅负担有 义务，而且享有一定的权利。随着行政合同的广泛使用，行 政机关不再对个人进行单方面的行政安排，而是通过协商的 方式提出要求和义务。这不仅便于公民理解和接受，减少和 行政机关之间因利益和目的的差异而产生的矛盾，而且可以 提高公民在经济建设中的积极性，促进社会发展，创造和谐 社会。

（一） 我国行政合同的现状

2

（二） 行政合同的定义

目前在立法上我国还没有一部完整的行政合同法。而且 法律界人士也没有对行政合同的概念进行明确的定义。但是 它却已经是一种普遍的现象存在于我们的生活中。对于行政 合同的概念一般认为“行政合同是一种普遍的行政现象，它 是行政主体为了行驶行政职能，实现特定的行政管理目标， 而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致 所达成的协议，是现代行政法中合意、协商等民主精神的具 体表现。”

二、行政合同的可诉性研究

（一）、借鉴西方各国对行政合同诉讼的研究成果

在进行依法治国的道路上，西方发达国家早已经将行政 合同诉讼的研究成果运用到了行政管理的范围之内，并且获 得了很大的成功，因此，对于我国行政合同的可诉行为研究, 我觉得可以参考和借鉴西方国家的研究成果。从而制定出最 适合我国的行政合同。

对于世界各国的行政合同制度 ,大概可以分为三种类型 一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同；二、法国以 行政为本位的行政合同；三、德国以合同为本位的行政合同。

在英美这两个国家之中，都没有规定行政合同的概念， 都表现为以普通法为本位的行政合同，这两个国家没有将公 法与司法区别开来，也没有专门对政府合同进行立法。

英国不存在行政法院体系 ,司法审查均由普通法院承 担。英国行政合同诉讼属于司法审查的范围，英国政府合同 纠纷全部由普通法院管辖。法院主要审查原告的期待是否合 法，以及行政机关是否有压倒一切的公共利益理由。对公共 利益采用合理性标准,不合理即为越权。对行政合同诉讼中 不涉及行政机关“特权”的部分，一律适用一般契约规则。

在美国，规范行政合同的主要法律文件包括公共合同法 与联邦征购法。美国行政合同的一个重要特点是行政合同多 数采用由政府律师精心起草的格式文本，而且文本条款经过 多次司法裁判而意义清晰。美国行政合同的司法审查 ,一是

对涉及行政合同的行政决定的司法审查。包括对对涉及行政 合同的行政决定的司法审查，和对合同上诉委员会决定的司 法审查。除上述两项外，美国因为行政合同而起的其他纠纷 都是通过民事诉讼途径解决。

在法德这两个国家之中，相应地将公法与私法进彳丁划 分，对行政合同进行专门的立法。 作为行政法母之国，法 国行政合同制度比较完备。行政合同受行政法院管辖。与行

政主体123罗豪才、湛中乐主编：〈〈行政法学》，（第二版）

北京大学出版社，第 265页

2应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社 1998年版，第251页

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赔偿责任的诉讼一起，构成法国最典型的完全管辖权之 诉。法国将行政机关签订的合同分为二类 ：一类是行政法上

的合同，称为行政合同或公法合同。这类合同虽然依双方当 事人的意思表示的一致成立，但其法律关系不受私法支配， 而是适用行政法的规则，其诉讼关系也由行政法院管辖。另 一类，就是私法上的合同，称为民事合同或私法合同。这类 合同除在合同签订的权限和程序方面受行政法的支配以外， 就合同本身而言，受私法支配和普通法院管辖。 在德国,行

政合同是法律概念，德国将行政合同规范纳入了 1976年颁

布的《联邦行政程序法》。行政合同诉讼也属于行政诉讼的 范畴。如果相对人认为行政主体因行政合同而侵犯自己的合 法权益，可向行政法院提起行政诉讼以获得相应的法律救 济。德国行政合同诉讼的原告既可以是公民 ,也可以是行政

机关，行政机关提起诉讼的情形通常是公民一方不履行合同 义务,而行政合同中乂没有规定自愿接受执行条款。合同诉 讼的审理依据以行政法律规范为主 ,以民法规则为补充。正

因为有较明确的法律依据，行政合同在德国运用的比较广行 政泛。除城市建设、公务特许等领域采用行政合同方式外， 甚至在税收方面，也允许在一定范围内采用行政合同的方 式。

综上所述，英美法系国家的行政合同制度与大陆法系国 家的行政合同制度存在着很大的区别，英美国家由于公法和 私法没有区分开来，在制定行政合同制度时常常将公共利益 与个人利益放置于相同的地位，而不以公共利益的优先考虑 作为出发点。而大陆法系国家存在着明确的公私法划分的观 念，在制定行政合同制度时总是将公共利益作为优先考虑条 件。对于中国的行政合同的构建，不能只偏重于英美模式或 者德法模式其中一种，应该通过对各种模式的不断研究和分 析，再结合以上模式的优点，从而获得最符合我国的行政合 同诉讼制度。

（二）、我国行政合同可诉的原因分析 4

1、行政合同的特殊性

行政合同的特殊性可以从不同的角度来进行观察 ：1、从

行政合同的要约、签订，到变更、解除、履行、赔偿的整个 过程看，行政合同是在其中起主导作用的行政主体弱化行政 权力、推行行政政策和执行行政划、实现行政管理目标的手 段，其实质是合同行政，仍然是行政行为，要受法律的严格 规制，尤其是对行政主体的程序规制 ；单就行政合同的内容

看，行政合同是行政主体与经营者双方意思表示一致的结

果，乂具一般合同的特点。 2、从德国的“两阶段理论”来

看，行政合同行为可以分为两个阶段 ；行政主体批准行政合

同的决定阶段和行政主体执行该决定而与相对人签订合同

的阶段。前一阶段遵循公法规则，后一阶段遵循私法 5

4 ［德l哈德穆特?毛雷尔著.高学伟译.行政法学总论 法律出版社，20XX:343 一 347

参见美国《联邦采购法》（FAR）第2条第1款

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