重构商业银行抵销权新规制度
时间：2020-10-09 16:29:02 来源：勤学考试网 本文已影响 人 
重构商业银行抵销权制度
摘要：司法实践中，很多用户和银行之间看似平等，实际上却处于弱势地位，其正当利益因法律建构欠缺而受到侵害，其中商业银行抵销权就是一例。本文经过对抵销权基础理论和银客关系分析，具体叙述了银行抵销权存在问题及重构后中国商业银行抵销权制度，努力争取在有效保障银行债权实现同时愈加好地保护用户正当权益。
在一国金融体系中，商业银行关键性不言而喻，它不仅是资金融通枢纽，而且是和货币相关众多中间业务提供者。因为种种原因，中国大多数商业银行现在仍以贷款业务收益作为关键利润起源，所以怎样保障债权顺利实现便成为银行界最为关心问题;法律也为有效降低信贷风险作了很多努力，抵销权制度设计便是其中之一。商业银行抵销权制度立法和应用在国外已较为成熟，但中国现行立法对该制度要求还很粗糙，实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害用户利益情形。本文在简明介绍抵销权基础理论基础上，探讨了商业银行适用该制度时存在部分问题，进而提出重新建构中国商业银行抵销权制度，努力争取在有效保障银行债权实现同时愈加好地保护用户地正当权益。
一、抵销权基础理论
所谓抵销，是指二人互负债务而其给付种类相同场所，得以其债务和对方债务，按对等数额使其相互消亡意思表示[1].依产生依据不一样，抵销权又可分为法定抵销和约定抵销(又称合意抵销)，前者是指符正当律要求组成要件时，一方当事人可向另一方当事人主张抵销权;后者是指抵销协议或条款约定特定事由出现时，一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销最大区分在于组成要件不一样，前者严格要求了双方当事人互负债务，债务给付种类和品质相同，主动债权已届清偿期等条件;后者对这些条件要求则较为宽松，尤其是双方当事人能够约定互负债务标物种类、品质不一样时也能够抵销。
相关抵销权要求最早出现在罗马法中[2]，但因为商品交易不发达，作为债权消亡方法之一抵销权制度在古代并没有发挥其应有作用。伴随社会不停发展，市场经济作为资源配置有效方法逐步被各国政府所采纳，债权法凭借其在市场经济中关键作用逐步成为显学，作为债权关键组成部分抵销权制度也所以受到法学理论界和实务界关注。通常来讲，抵销权制度作用表现在以下多个方面：
1. 公平受偿。当事人互负到期债务，一方当事人主动清偿了自己债务，另一方当事人却因资信问题无法推行协议，这对先推行债务一方来说显然是不公平，抵销权制度恰好能够回避这种不公平。
2. 方便债务推行。任何一项债务推行全部需要成本，假如当事人能够合理利用抵销权制度，不仅能够降低自己履约成本，还能够最大程度地提升协议推行效率，符合市场经济追求效益最大化特点。
3. 担保功效。利用抵销权，债权人能够在债务人资力不足情况下使自己债权得到全额清偿，所以说抵销权在一定程度上含有担保功效。比如，某银行拥有某企业一项贷款债权，同时对该企业负有一笔存款债务，在企业存款债权被扣押或转让情况下，假如符正当定抵销或是约定抵销条件则能够将此债权债务给予抵销，从而使银行自己债权受偿，如同为自己设置了担保一样[3].不过该担保显著缺乏公告，在学理上值得深入探讨。
二、银行和用户之间法律关系
对该问题了解直接关系到银行和用户{1}之间是否存在抵销权和银行在多大范围内享受抵销权。
对银行和用户法律关系，学界有多个不一样认识，关键包含：信托关系说、保管关系说、代理关系说和债权债务关系说。在笔者看来，了解银行和用户间法律关系关键是把握好存款协议性质，因为银行提供全部服务前提是用户在银行存有款项，即开有帐户。这里需要说明一点，账户在形式上表现为一个会计文件，是银行和用户双方债权债务一览表，但就其实质而言，它是一个协议，是银行和用户之间协议法律关系表现[4].单就用户将钱存入银行即丧失其全部权来看，信托、保管、代理说法全部有不周延之处，债权债务关系说似乎更符合存款协议性质。当然，银行业务含有多元化特点，银行和用户之间也存在信托、保管、代理等其它法律关系，但它们应该居于隶属地位。所以，笔者认为，银行和用户间法律关系应该是一个以债权债务关系为基础协议束，该协议束基于用户在银行创办业务多少不一样而繁简各异。此见解从历史角度能够得到深入佐证，银行和用户之间法律关系经历了一个由简单到复杂过程，现代商业银行是伴随资本主义商品经济产生而发展起来，一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等和货币相关业务，法律关系较为简单。伴随经营规模扩大，部分银行发觉：即使天天全部有些人存款、取款，但银行总能保持一个相对稳定货币余额，所以有了放贷业务出现。在市场需求下，商业银行深入开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务，银行和用户间关系也逐步朝着多元化方向发展，形成一张复杂关系网络，即上边提到协议束。
银行对用户享受抵销权，还有一个关键原因是二者之间债权债务含有相对性，即银行和用户间存在相互债权债务。具体来说，在存款法律关系中，银行是用户债务人，用户对银行享受存款及利息支付请求权;在贷款法律关系中，用户是债务人，银行对用户享受偿还贷款及利息请求权。显见，银行和用户在这两个基础法律关系中互负债务，互享债权，由此组成了债权债务相互性。不过，并不是全部银行帐户全部能够抵销，如信托类、保管类帐户就不存在抵销问题，因为这类债权债务不含有相对性。
三、抵销权在商业银行中适用
抵销权是中国协议法中基础制度，并不针对商业银行而设计，但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁主体之一，甚至出现了“银行抵销权”专有名词。下面针对抵销权在银行中具体应用做部分探讨。
(一)商业银行抵销权特点
商业银行主体特殊性决定了银行抵销权不一样于一般抵销权制度众多特点：
1. 银行和用户之间债权债务含有特殊性。法定抵销权能够成立一个关键前提是债务标物种类、品质相同，如同一标号水泥、同一型号钢材等，但实践中一般企业之间能够达成这一要求情形并不多。银行和用户间债权债务恰恰相反，因为借或贷标物全部是货币，而货币在种类和品质上没有什么差异(指同一国货币)，这也是抵销权被大量用于银行业关键原因。
2. 银行抵销权行使含有单方性。一般债权债务中，双方当事人全部可能享受抵销权，但在银行和用户间，银行能够行使抵销权，用户往往不享受该权利[5].这关键是因为合并帐户主动权掌握在银行手中，用户常常处于被动地位。
3. 银行先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权包容态度。众所周知，银行是一个高风险、高负债行业，不良资产大量积累轻易引发银行信用危机，甚至产生挤兑风潮，危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效实现，立法者在银行抵销权制度设计过程中往往有偏袒商业银行倾向，这也使从维护用户利益角度出发重新审阅银行抵销权成为一个必需。
(二)中国商业银行抵销权立法现实状况
中国现行法律对银行抵销权要求能够归纳为两个层面立法：一是基础法律，二是最高人民法院做出司法解释或中国人民银行公布行政规章。前者要求组成了抵销权基础法律框架，立法层级较高，但针对性不强;后者是对前者要求深入细化，操作性较强，但立法层级较低。
在基础法律层面，1999年颁行《中国协议法》第九十九条要求：当事人互负到期债务，该债务标物种类、品质相同，任何一方能够将自己债务和对方债务抵销，但依据法律要求或根据协议性质不得抵销除外。当事人主张抵销，应该通知对方。通知自抵达对方时生效。抵销不得附条件或附期限。第一百条要求：当事人互负债务，标物种类、品质不相同，经双方协商一致，也能够抵销。前一条要求是法定抵销权，后一条是约定抵销权，二者共同组成了中国抵销权制度基础法律框架。20XX年公布《中国企业破产法》则对破产抵销权做了深入要求，该法第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，能够向管理人主张抵销。
在司法解释和行政规章方面，1994年《最高人民法院相关银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题批复》中要求：预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款全部权。所以，该款被银行、信用社或其它金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其它金融机构请求返还。在预付款人诉收款人经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其它金融机构作为第三人参与诉讼。这里“扣划还贷”实质上就是指银行抵销权。另外，中国人民银行1996年经过《贷款通则》和20XX年经过《加强金融机构依法收贷、清收不良资产法律指导意见》深入明确和细化了银行约定抵销权和法定抵销权。
四、重构中国商业银行抵销权制度
笔者认为，银行和用户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度问题所在，所以，从维护用户利益角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开叙述。
(一)商业银行抵销权制度问题所在
商业银行抵销权存在很多问题，有制度层面，也有监管层面，但归根到底源于一个问题：用户在实际上处于弱势地位。表面上看来，银行和用户全部属于平等民事主体，但实践中这种平等性被严重扭曲，用户往往处于有求于银行状态，所以只能眼睁睁看着部分正当权益被侵害。表现在抵销权制度适用中，就是抵销债务范围和数额被无限扩大。
用户弱势地位能够从以下多个方面来了解：首先，银行经济实力在总体上显著优于一般用户。经济高端是金融，而金融关键往往是掌控着大量资金商业银行，银行放贷在某种程度上会决定一个企业命运。当然，笔者也认可有些大型国企地位远在银行之上，但那毕竟是少数，大多数用户(尤其是中小企业和自然人)处于追逐银行地位而不是被银行追逐。经济实力上差异从根本上决定了用户极难同银行平起平坐。其次，用户对金融业熟悉程度有限。全部用户全部知道有了钱存到银行，需要钱时向银行申请贷款，但真正精通银行业游戏规则人并不多。大家是被莫名其妙扣款以后才知道有抵销权这回事，这使得从用户角度出发反思商业银行抵销权成为一个必需。再次，资金稀缺性迫使用户“委曲求全”。不管哪种社会，资金全部是一个不折不扣稀缺资源。企业开启时可能仅仅需要一个好团体，但伴随规模扩大，对后续资金要求会越来越高，这时银行作为间接融资主体地位得以凸显。有些企业为了保持同银行合作关系，只能被迫放弃自己正当权利。最终，商业银行能够经过格式条款增加自己权利，加重用户义务。市场经济中，追逐利益是全部商业主体共性，银行自然不例外。在抵销权问题上，商业银行往往利用自己提供格式协议{1}机会扩展抵销权适用范围，确保自我债权实现，用户权利在这个过程中被无情蔑视。
(二)重构商业银行抵销权制度部分探讨
因为实践中银行抵销权适用情形纷繁复杂，而社会又处于一个不停发展改变过程中，所以极难用高度抽象法律语言描述重构后制度体系，所以笔者退而求其次，针对重构后该制度关键内容进行部分探讨。
1.抵销通知应该是抵销权生效必需条件，而非免责条件。《协议法》第九十九条第二款要求：当事人主张抵销，应该通知对方。通知自抵达对方时生效。对于该通知性质学界有不一样认识，有些人认为是抵销权生效必需条件，银行未推行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上效力;有些人则认为通知是免责条件，即银行不推行通知义务须负担所以给用户造成损失，但抵销权效力不受影响。笔者同意第一个见解。经过前面叙述我们能够清楚认识到：在银行和用户关系中银行处于显著优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权，用户并不享受该项权利，这实际上已经将《协议法》中设计抵销权制度作了有利于一方当事人变更，假如再视银行通知义务为免责条件，那对用户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效必需条件还能够给用户一个缓冲时间，使用户尽早得悉存款被抵销事实，进而采取应对方法将损失降到最低点。
2. 超出诉讼时效银行债权标准上不得抵销。对该问题也有不一样认识，有学者认为超出诉讼时效债权能够抵销，因为超出诉讼时效只表明胜诉权丧失，并不意味着实体权利消亡，而抵销权本身是一项实体权利。在笔者看来，在银行债权未超诉讼时效而用户债权已超诉讼时效情况下，银行当然能够主张抵销权;假如银行债权已过诉讼时效，则不管用户债权处于何种状态，银行标准上全部不得主张抵销权。从法理上看，诉讼时效设置初衷是督促当事人立即主张自己权利，超出诉讼时效仍可实现权利前提是对方当事人认可该权利并主动推行了自己义务。但此处抵销权本质上属于形成权，银行主张抵销权时不会也无须取得用户同意，假如许可银行在超出诉讼时效情况下仍享受债权抵销权，则无异于强迫用户推行自己义务，这和通常意义上超出诉讼时效仍然能够实现债权是两回事。
3. 银行抵销权适用范围应该受到严格限制。具体而言，包含以下多个方面：首先，专属于用户本身债权不得抵销，如劳动酬劳、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险等。中国现行法律对该问题尚无明确要求，但对专属于用户本身债权给特殊保护，首先有利于彰显“以人为本”法治理念，其次也有利于切实保护弱者利益，一定程度上调和银行和用户之间不平等法律关系。除此之外，从其它立法例中也能推导出类似立法理念，如《协议法》第七十三条第一款要求债权人不得向专属于债务人本身债权主张代位权。其次，已设担保留款不能被抵销。假如用户已将某项存款向第三人设置质押，则银行不得再主张对该存款抵销权。依据《物权法》相关原理，物权优先于债权，所以第三人质权优于银行债权，在质权还未因债务推行而消亡之前银行无法对该项存款主张抵销权。最终，银行不得对部分尤其帐户主张抵销权，如信托帐户、合作帐户等。这些帐户中权利义务关系往往很复杂，用户和银行之间并不是单纯债权债务关系，比如信托帐户中信托财产就有很强独立性，它全部权并不属于受托人，假如银行单方面对受托人主张抵销权则势必会损害到利益相关人正当权益。
