2021年司法考试卷二刑法真题解析

司法考试卷二刑法真题解析( )

9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反应，今年司考题目较往年难度有所增加，尤其是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议情况来看，试卷二刑法部分异议数量是最多，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们全部期望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵分数。提出异议较多题目，在理论上和实践中确实存在很大争议，有参考答案也存在一定争议。下面，我就异议较多题目进行逐项分析：

4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元鱼苗死亡。仓库中价值2万元商品因灭火立即未被烧毁。甲认可仓库边还有其它几家鱼塘，为报复才从乙鱼塘抽水。相关本案，下列哪一选项是正确？

A．甲出于报复动机损害乙财产，缺乏避险意图；

B．甲从乙鱼塘抽水，是不得已采取避险行为；

C．甲未能保全更大权益，不符合避险程度要件；

D．对2万元鱼苗死亡，甲成立有意毁坏财物罪。

参考答案：B

考点：紧急避险

异议情况：本题争议关键集中在A项和B项之间，也有很多考生选择C项，少数考生选择D项。

解析：甲现有避免工厂仓库中商品免于烧毁避险意图，又有报复乙动机，但不能因为甲有报复动机就否定其避险意图，故A项可排除；有见解认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全法益高于所侵害法益，即避免损失大于因紧急避险所造成损失时，才不含有违法性（违法性阻却事由说）；也有见解认为，当紧急避险行为所保护法益高于所侵害法益时，是作为阻却违法事由紧急避险，而当紧急避险行为所保护法益等于所侵害法益，是作为阻却责任事由紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元鱼苗死亡。仓库中价值2万元商品因灭火立即未被烧毁，所避免损失和造成损失价值相等，所以不属于《刑法》第21条第2款要求“超出必需程度造成不应有损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水行为造成损失远远大于所挽救损失，而且所造成损失超出所挽救损失数额达成有意毁坏财物罪定罪标按时，才含有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己行为会造成她人财产损失危害结果而期望或放任该结果发生，才组成有意毁坏财物罪，甲抽取水量是以救火为必需，所以甲对鱼苗死亡心理态度既可能是出于直接有意或间接有意，也可能是出于过于自信过失。在过失情况下，不成立有意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定争议。因为题干中提到“甲认可仓库边还有其它几家鱼塘，为报复才从乙鱼塘抽水”。首先，当报复意图和避险意图并存时，避险行为是否含有正当性？值得商榷。依据中国刑法通说理论，避险行为应该含有避险意图（其道理如同正当防卫必需含有防卫目标，挑拨防卫、偶然防卫不组成正当防卫，应该追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着“避险意思必需说”和“避险意思无须要说”争论。“避险意思必需说”基于行为无价值论，认为紧急避险成立要件之一是含有避险意图，假如不是为了预防国家、公共利益、本人或她人人身、财产和其它权利免受正在发生危险为采取避险行为，则不组成紧急避险，不能阻却违法；“避险意思无须要说”基于结果无价值论，认为，紧急避险成立不以避险意图为必需，只要行为所保护法益高于所侵害法益时，行为就不含有违法性。假如采取避险意思必需说，则应该考虑甲出于报复乙目标从其鱼塘中抽水行为是否组成紧急避险，而假如采取“避险意思必需说”则甲是否含有报复乙目标对于紧急避险认定并不关键。其次，紧急避险应该含有补充性。因为紧急避险是为保护法益而侵害法益行为，是正和正法益之间冲突，所以，刑法要求只有在不得已时才许可紧急避险。“不得已”意味着采取紧急避险是唯一方法，再没有其它避免危险路径。对此，世界各国刑法全部有明文要求，如德国刑法要求“别无她法能够避免”，意大利刑法要求“不能以其它方法加以避免”，奥地利刑法和日本刑法均要求“不得已”，中国《刑法》第21条第1款更是明确要求了“为了使国家、公共利益、本人或她人人身、财产和其它权利免受正在发生危险，不得已采取紧急避险行为，造成损害，不负刑事责任。从题干描述来看，“甲认可仓库边还有其它几家鱼塘，为报复才从乙鱼塘抽水”，但没有交代乙鱼塘和其它几家鱼塘哪个离仓库最近，假如其它鱼塘离失火仓库更近，甲为报复乙而绕过距离较近鱼塘从乙鱼塘中抽水，则不属于“不得已”，假如乙鱼塘距离失火仓库最近，则能够认定甲行为属于“不得已”。所以，B项并不十分严密。

5.下列哪一行为成立犯罪未遂？

A．以贩卖为目标，在网上订购毒品，付款后还未取得毒品即被查获；

B．国家工作人员非法收受她人给现金支票后，未到银行提取现金即被查获；

C．为谋取不正当利益，将价值5万元财物送给国家工作人员，但第二天被退回；

D．发送诈骗短信，受骗人受骗后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人账户。

参考答案：D

考点：犯罪未遂

异议情况：本题争议关键集中在A项和D项。

解析：相关犯罪未遂和既遂标准，理论上关键有三种见解：一是“目标说”，以行为人实施行为是否达成犯罪目标作为既遂和未遂区分标准，目标得逞，是犯罪既遂，未得逞，是犯罪未遂；二是“结果说”，认为犯罪既遂是指实施行为造成了法律要求犯罪结果，没有造成法律要求犯罪结果，则是犯罪未遂；三是“组成要件说”，主张犯罪既遂是指着手实施犯罪行为含有了刑法分则要求具体犯罪全部组成要件是犯罪既遂，着手实施但因为意志以外原因未完全含有组成要件，是犯罪未遂。因为“目标说”和“结果说”全部不够全方面，“组成要件说”成为中国刑法学界通说。依据“组成要件说”，对于行为犯，以刑法要求组成要件行为实施完成作为既遂标志。而对于结果犯，则以发生组成要件结果作为既遂额标志。贩卖毒品罪是行为犯，应该以行为实施完成作为既遂标准。相关以贩卖为目标而非法购置毒品行为，有不一样认识：一个见解认为，贩卖毒品是实施行为，以贩卖为目标而非法购置毒品行为属于预备行为；另一个见解认为，依据《最高人民法院相关实施〈全国人民代表大会常务委员会相关禁毒决定〉若干问题解释》，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目标而非法收买毒品行为。该解释将以贩卖为目标而非法收买毒品行为扩大解释为贩卖毒品，是将犯罪预备行为实施行为化，表现了对毒品犯罪从严刑事政策。那么，假如将以贩卖为目标购置毒品行为了解为预备行为，则贩卖行为还未着手即被查获，属于犯罪预备而非犯罪未遂；假如将以贩卖为目标购置毒品行为了解为贩卖毒品实施行为，则该行为一经实施既已既遂，所以不存在组成未遂余地。故可排除A项；相关受贿罪既遂和未遂标准，理论上存在以下不一样学说：一是“承诺说”，主张行为人承诺为请托人谋取利益时，组成受贿罪既遂，该标准失之过严；二是“谋利说”，主张行为人为请托人谋取利益时，组成受贿罪既遂，该标准失之过宽；三是“收受财物说”，即主张行为人收受她人财物时，组成受贿罪既遂。B项中国家工作人员已经非法收受她人给现金支票，即使没有来得及到银行提取现金即被查获，但其行为已经丧失了国家工作人员职务廉洁性（不可收买性），所以组成受贿罪既遂。B项可排除；基于一样道理，行贿人将财物送给国家工作人员时，其行贿行为已告既遂，不以其实际谋取到不正当利益作为既遂要件，故C项可排除；D项中，相关诈骗罪既遂标准问题上，理论上有“控制说”、“失控说”等不一样见解。“控制说”认为应以行为人是否已经取得对财物实际控制为标准，已实际控制为既遂，该说立足于犯罪目标，从行为人角度认识犯罪既遂，实际上属于“目标说”见解。根据“控制说”见解，受骗人受骗后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人账户，行为人对财物并未取得实际控制，所以组成诈骗罪未遂。“失控说”认为应以被害人是否失去对财物控制位标准，失去控制为既遂，该说立足于犯罪对法益侵害，从被害人角度认识犯罪既遂。根据“失控说”见解，行为人发送诈骗短信致使受骗人受骗而汇出5万元，已经丧失了对财物控制，所以行为人组成诈骗罪既遂。参考答案采纳了“控制说”见解。不过，从保护法益角度，实践中采“失控说”更为合理。因为行为人欺骗行为造成被害人处分了财产，造成了财产损失危害结果，其财产法益已经受到了侵害，被害人对财产失去控制和行为人诈骗行为含有因果关系，组成要件已经齐备，故应该认定为诈骗罪既遂。另外，假如采取“控制说”则对于电信诈骗定罪门槛过高。依据 最高人民法院、最高人民检察院《相关办理诈骗刑事案件具体应使用方法律若干问题解释》第5条要求，诈骗未遂，以数额巨大财物为诈骗目标，或含有其它严重情节，应该定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但含有下列情形之一，应该认定为刑法第266条要求“其它严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上；（二）拨打诈骗电话500人次以上；（三）诈骗手段恶劣、危害严重。实施前款要求行为，数量达成前款第（一）、（二）项要求标准10倍以上，或诈骗手段尤其恶劣、危害尤其严重，应该认定为刑法第266条要求“其它尤其严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。依据上述司法解释第1条要求，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上，应该认定为刑法第266条要求“数额巨大”。据此，假如电信诈骗犯罪分子以3万元以下（经济发达地域可能高于3万元数额标准）财物为诈骗目标，被害人因误操作将钱款汇到她人账户，则不组成诈骗罪（未遂）立案标准，这十分不利于保护公民财产权益。所以，对于电信诈骗案件，实践中应该采取“失控说”作为既遂标准，以从严打击这类犯罪行为。本题D项即使有争议，不过经过排除法排除其它三项以后，D项是最优选项。

6.甲以杀人有意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，忽然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当初送医院就不会死亡。相关本案，下列哪一选项是正确？

A．甲不对乙死亡负责，成立犯罪中止；

B．甲未能有效预防死亡结果发生，成立犯罪既遂；

C．死亡结果不能归责于甲行为，甲成立犯罪未遂；

D．甲未能阻止乙跳车逃走，应以不作为有意杀人罪论处。

参考答案：A

考点：犯罪中止认定

异议情况：本题争议焦点集中在A项和B项。

解析：本题给出参考答案有争议。所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效预防犯罪结果发生有意犯罪未完成形态。通说认为，“自动有效预防犯罪结果发生”，是指犯罪行为实施完成以后犯罪结果发生之前，犯罪分子主动采取方法，成功地阻止了犯罪结果发生。甲在放毒蛇咬了乙以后，开车送乙前往医院，是自动预防犯罪结果发生，不过其自动预防犯罪结果发生行为没能有效阻止乙死亡结果发生，中止不含有有效性，所以甲不组成犯罪中止。不过，也有见解认为，行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动采取有效方法预防犯罪结果发生，而且犯罪结果没有发生，即使是因为其它原因造成犯罪结果没有发生，也成立犯罪中止。比如，甲开枪射击乙，乙受惊吓昏厥，甲误认为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院抢救。即使不予抢救也不至于发生死亡结果，但也因认定为中止，而非未遂。对此，德国刑法典第24条第1款明文要求：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止行为也不能完成，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免去其刑罚。”还有一个见解认为，从刑法要求犯罪中止初衷看，应该是激励行为人采取有效方法预防犯罪结果发生。假如行为人为阻止既遂结果发生做出了真挚努力，而且在没有介入其它原因情况下是能够预防既遂结果发生，因无法预料独立于行为人介入原因造成危害结果发生，即中止了行为人先前犯罪行为和危害结果之间因果关系，应该认可中止有效性，而不应认定为犯罪既遂或犯罪未遂。比如，甲和妻子乙妹妹丙通奸，甲和丙共谋杀害乙，商议由甲购置砒霜并放入饭菜中，由丙为乙送饭将其毒死。甲因心虚回到家中惴惴不安，乙上前嘘寒问暖，使甲良心发觉，念及夫妻情义，于是向乙坦诚一切，并告诫乙说：“你妹妹明天送饭给你，千万别吃”，随即打电话给丙说：“别干了。”丙执意毒死乙，第二天送饭给乙。乙因知道丈夫和妹妹通奸难过欲绝，又见妹妹果真来送饭毒死自己，产生了轻生之念，于是将放有砒霜饭菜吃下，毒发身亡。该案中，甲已经告诉乙不要去吃饭菜，通常情况下能够阻止危害结果发生，但因为乙决意自杀，而造成结果发生。所以，对于甲应成立有意杀人罪中止，对于乙则因为被害人自杀行为介入中止了因果关系，应认定为有意杀人罪未遂。本题中，甲在放毒蛇咬伤乙后，心生悔意，开车送乙前往医院，只要当初送医院乙就不会死亡，因为甲行为在正常情况下是足以预防危害结果发生，应认为含有有效中止行为，不过因为乙一心求死，在途中等红灯时忽然跳车逃走，三小时后死亡，因介入了另甲无法预料被害人本身行为，造成被害人毒发死亡。该结果不能归因于甲行为，不然对甲显失公平。

13.下列哪一行为应以危险驾驶罪论处？

A．醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人；

B．吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但危及交通安全；

C．在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达成醉酒程度；

D．将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层停车位。

参考答案：D

考点：危险驾驶罪组成

异议情况：本题争议关键集中在C项和D项之间。

解析：醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人，其行为同时组成危险驾驶罪和交通肇事罪，属于想象竞合犯，应择一重罪定罪处罚，即以交通肇事罪论处，故A项可排除；吸毒后驾驶机动车，其危险性即使不亚于醉酒驾驶机动车，不过依据罪刑法定标准，“法无明文要求不为罪、法无明文要求不处罚”，严禁类推适用刑法，所以对于吸毒驾驶机动车行为不能够以危险驾驶罪论处，故B项可排除；很多考生选择了C项，认为驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达成醉酒程度，应该以危险驾驶罪论处。不过，C项有两点疑问：首先，依据 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《相关办理醉酒驾驶机动车刑事案件适使用方法律若干问题意见》第6条要求，血液酒精含量检验判定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒依据。所以，在经过呼气式酒精检测仪测试达成醉酒标准情况下，还要对其抽取血样以检验其血液酒精含量达成醉酒标准，方能认定其是否组成醉酒。其次，行为人在驾驶前并没有饮酒，而是吃了大量荔枝造成呼气酒精测试超标，依据通常人经验，吃荔枝通常并不能造成醉酒，只有两种可能：一个原因可能是荔枝发生变质问题；另一个原因可能是行为人身体代谢问题。落实主客观相一致标准，组成危险驾驶罪不仅要有危险驾驶行为，还要有危险驾驶有意。对行为人能否以危险驾驶罪论处关键在于行为人对吃荔枝能够造成醉酒是否有明确认识，和对因食用食物造成醉酒后驾驶是否属于危险驾驶罪中“醉酒驾驶”认识。前者属于对事实认识，后者属于对其行为违法性认识。假如行为人对吃荔枝能造成醉酒没有认识，则不含有醉酒驾驶有意，不应以危险驾驶罪论处。假如行为人知道食用大量荔枝会造成醉酒状态，不过认为因食用食物造成醉酒不组成“醉酒驾驶”，则属于欠缺违法性认识。对于缺乏违法性认识能否阻却犯罪有意成立？亦即有意认识原因除了包含认识到自己行为能够引发危害结果，是否还应该包含对行为违法性认识？理论上有不一样见解，诸如违法性认识必需说，违法性认识无须要说，自然犯和法定犯区分说等等。中国通说理论认为，不知法律不免责，即违法性认识不影响犯罪有意成立，应负担对应刑事责任。不过该见解过于绝对。自然犯、法定犯相区分说认为，对于自然犯，行为人缺乏违法性认识，不影响有意成立，而对于法定犯，行为人缺乏违法性认识，在特定情况下，能够阻却有意成立。比如，醉酒驾驶质量和速度超出标准电动自行车而首次被警察查处，行为人认为自己驾驶是非机动车所以不属于危险驾驶，通常不宜以犯罪论处。考虑到刑法适用谦抑性，对于吃荔枝达成醉酒状态且不知其行为组成违法犯罪初犯，应该不作为犯罪处理。不过，对于明知自己吃大量荔枝会造成醉酒，而且以前因为吃荔枝造成醉酒并在醉酒状态下驾驶机动车受过行政处罚，仍再次吃大量荔枝并醉酒驾驶，则应该追究刑事责任。对D项争议关键是对“道路”认定。很多考生想当然地认为，《刑法》第133条之一条要求，只有在道路上醉酒驾驶机动车，才组成危险驾驶罪，而地下停车场不属于“道路”，醉酒时在地下停车场挪车行为不会危害公共安全，所以不应组成危险驾驶罪。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《相关办理醉酒驾驶机动车刑事案件适使用方法律若干问题意见》第1条第2款要求，前款要求“道路”“机动车”，适用道路交通安全法相关要求。而依据《道路交通安全法》第119条第（一）项要求， “道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但许可社会机动车通行地方，包含广场、公共停车场等用于公众通行场所。所以道路本质特征是“许可社会机动车通行地方”。大型商场地下停车位即使是在商场管辖范围之内，但在商场对外营业期间是许可社会车辆驶入和驶出，应该认定为属于《道路交通安全法》第119条第（一）项和《刑法》第133条之一条要求“道路”。危险驾驶罪属于抽象危险犯，只要行为人实施了在道路上醉酒驾驶机动车行为，就应该认定其行为危害了公共安全，而不需要对行为可能造成现实危险进行具体判定，所以D项情形应该以危险驾驶罪论处。

17.李某乘正在遛狗老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金手包就跑。王某让名贵宠物狗追咬李某。李某见状在距王某50米处转身将狗踢死后逃离。王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。相关本案，下列哪一选项是正确？

A．李某将狗踢死，属事后抢劫中暴力行为

B．李某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁

C．李某行为满足事后抢劫当场性要件

D．对李某行为应整体上评价为抢劫罪

参考答案：C

考点：事后抢劫（转化型抢劫）认定

解析：依据暴力针对对象不一样，可将其分为对物暴力和对人暴力，如抢夺罪、有意毁坏财物罪等所使用暴力是对物暴力，而抢劫罪暴力则是对人暴力，事后抢劫（转化型抢劫）和一般抢劫含有同质性，其要求暴力行为一样也只能对人实施。李某将狗踢死行为，不属于抢劫罪暴力行为，故A项可排除；“以暴力相威胁”，是指经过语言或行动向被害人表示将要当场对其使用暴力。李某和王某相隔50米距离，其再逃跑过程中转身将狗踢死，在将狗踢死以后逃离，并未直接对王某发出语言或行动上暴力威胁，故B项可排除；李某乘正在遛狗老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金手包就跑，其行为组成抢夺罪。李某既没有对王某使用暴力，也没有以暴力威胁王某，所以既不组成一般抢劫，也不组成事后抢劫，其踢死名贵宠物狗行为，组成有意毁坏财物罪，应该和抢夺罪数罪并罚，故D项可排除；C项在表述上存在逻辑问题，既然李某行为不符合事后抢劫客观方面要件，不组成事后抢劫，那么就不能说“李某行为满足事后抢劫当场性要件”，假如把C项改为“如李某踢死狗后用手指着王某喊道“别再追了，不然对你不客气”，李某行为满足事后抢劫当场性要件”，似乎就更适宜了。

51.相关刑法解释，下列哪些选项是错误？

A．《刑法》要求“以暴力、胁迫或其它手段强奸妇女”组成强奸罪。根据文了解释，可将丈夫强行和妻子性交行为解释为“强奸妇女”；

B．《刑法》对抢劫罪和强奸罪手段行为均使用了“暴力、胁迫”表述，且二罪法定刑相同，故对二罪中“暴力、胁迫”应作相同解释；

C．既然将为了自己喂养而抢劫她人宠物行为认定为抢劫罪，那么，依据当然解释，对为了自己收养而抢劫她人婴儿行为更应认定为抢劫罪，不然会造成罪刑不均衡；

D．对中止犯中“自动有效地预防犯罪结果发生”，既可解释为自动采取方法使得犯罪结果未发生；也可解释为自动采取预防犯罪结果发生有效方法，而不管犯罪结果是否发生。

参考答案：BCD

考点：刑法解释

异议情况：关键集中在A项和B项，很多考生认为A项是错误，也有很多考生认为B项是正确。

解析：A项存在异议。文了解释，又称文义解释，是指根据表述法律规范文字字面意义进行法律解释。相关丈夫强行和妻子性交行为能否解释为“强奸妇女”，理论和实务中有不一样见解。一个见解认为，强奸罪犯罪主体是男性（包含丈夫），犯罪对象为妇女（包含妻子），所以丈夫强行和妻子性交行为能够解释为强奸。另一个见解认为，因为“奸”含义并不是泛指两性之间性交行为，而是指婚外不正当性行为，如通奸。因为夫妻之间同居关系受法律保护，故夫妻之间性交不能称为“奸”，即主张“婚内无奸”。中国台湾地域1999年修正“刑法”时将强奸罪从“妨害风化罪”一章中抽离，要求在“妨害性自主罪”章中，并将罪名改为“强制性交罪”。在台湾，夫妻之间强迫性交行为，认定为强奸罪是有争议，不过认定为强制性交罪则没有争议。假如探寻“强奸”一词词源上意义，婚内性行为不属于“奸”，也就不存在强奸一说，不过，汉语语义并非一成不变，而是伴随社会观念演化出其它意涵；抢劫罪暴力包含有意杀人行为，剥夺被害人生命是令其不能反抗暴力，以杀害被害人方法劫取财物行为，组成“抢劫致人死亡”情节加重犯，而强奸罪暴力不包含有意杀人行为，强奸罪对象只能是有生命妇女，因为只有活着妇女才有性自主权，奸污尸体不会侵犯到强奸罪保护法益，先将妇女杀死再奸污尸体，组成有意杀人罪和欺侮尸体罪，应该数罪并罚。假如因为抢劫罪和强奸罪法定刑相同，就认为对二罪中“暴力、胁迫”应作相同解释，这是“以刑制罪”见解，不含有充足说服力，故B项错误；抢劫罪对象是公私财物，婴儿不是财物，不属于抢劫罪对象，以暴力、威胁或其它手段抢走婴儿行为，使婴儿脱离家庭或监护人，侵犯了她人家庭关系和儿童正当权益，应该认定为拐骗儿童罪，作为手段行为暴力致人轻伤以上后果，组成有意伤害罪，应该根据牵连犯处断标准，择一重罪从重处罚，故C项错误；中止犯中“自动有效地预防犯罪结果发生”指是行为人中止行为有效地造成了犯罪组成要件结果未发生，假如犯罪结果发生，假如犯罪结果已发生，就意味着中止行为不含有有效性，故D项错误。

52.相关不作为犯罪，下列哪些选项是正确？

A．儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均有意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪；

B．在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水妻子，致妻子溺水身亡，成立过失不作为犯罪；

C．甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪事由，甲组成不作为犯罪；

D．甲向乙咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，造成乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪。

参考答案：ACD

考点：不作为犯、义务冲突

异议情况：本题争议关键集中在B项和C项之间。

解析：当儿童溺水时，甲作为父亲对未成年儿女有监护职责，对儿女有救助义务，该义务是法定作为义务，乙作为游泳池救生员，负有挽救她人生命义务，该义务是职业上作为义务，不推行作为义务，组成不作为犯罪，故A项正确；甲向乙咖啡中投毒，乙将有毒咖啡递给丙，甲因先行行为使丙生命限于危险之中，有阻止丙喝咖啡作为义务，其因担心罪行败露，未阻止丙喝咖啡造成并死亡，对丙是不作为犯罪，故D项正确；B项中，丈夫误认为自己在离婚诉讼期间无义务救助落水妻子，属于法律上认识错误，法律上认识错误不影响有意成立，丈夫明知自己不救助落水妻子行为会造成妻子溺水死亡而期望或放任该结果发生，主观上是有意，而不是过失，所以B项可排除；D项是义务冲突情形。刑法上义务冲突，是指行为人面临两个以上不相容义务时，为了推行其中某种义务，而不得已不推行其它义务情况，既包含作为义务和作为义务冲突，比如，因医疗设施有限，医生为了抢救危重病人，不得不放弃诊疗轻病患者；也包含作为义务和不作为义务冲突。比如，校车司机为了将突发危及生命严重疾病学生送医院诊疗而严重超出要求时速行驶（《刑法修正案（九）》增设危险驾驶罪组成要件行为）。德日刑法理论中将义务冲突作为超法规违法阻却事由。义务冲突和紧急避险含有相同之处，不过，紧急避险避险人只要愿意忍受危险，能够不实施紧急避险，换言之，紧急避险是一项权利，而就义务冲突而言，负有义务人必需推行其中某项义务。相关道义上、宗教上义务是否属于义务冲突中义务，理论上有不一样见解。占主流见解认为不包含，但也有见解认为包含。在义务冲突情况下，义务人应该对义务轻重做出权衡，即必需是为了推行关键高位阶义务而放弃次要低位阶义务，不然不能够阻却违法性；当两种义务相同关键时，义务人推行其中任何一项义务，全部不能一犯罪论处；而当义务人选择推行次要义务而放弃推行关键义务，造成损害，义务人通常组成不作为犯罪。本题中设定情境是女友和母亲同时被困在火灾当中，依据法律要求，儿女对父母有赡养义务，不得遗弃父母。甲对母亲负有法律上救助义务，而对女友则只有道义、情感上“相助义务”，显然，法定义务要高于道义、情感上义务。甲假如先救其母，女友死亡，不组成犯罪，反之，假如先救女友而母亲死亡，组成不作为犯罪。甲对其母亲死亡不含有有意，其罪过形式属于于过于自信过失，即轻信自己就出女友以后能够再救出母亲主观心态。但主观方面怎样，并不影响不作为成立。假如将题目设定为“母亲和妻子同时被困在火灾之中”，抑或“因为甲先行行为造成女友和母亲一同被困”，或设定成“甲为消防队员前往火灾现场救援”，则甲不管先救谁全部不组成不作为犯罪。有考生提出异议认为，依据《消防法》第5条要求，任何单位和成年人全部有参与有组织灭火工作义务。据此认为甲对其母亲和女友含有相同位阶救助义务。实际上是混淆了“参与有组织灭火工作义务”和救人义务。还有考生认为，女友和母亲生命权是平等，所以不管先救谁，全部不应组成不作为犯罪。行为人即使救助是陌生人，也不应该组成犯罪，在灾难面前人人平等，不应该考虑先救谁而应该考虑能救谁，舍己为人是一个高尚道德境界，不应该作为犯罪对待。即使人生命权益是平等，不过先救谁，不是行为人权利，而是义务。义务起源有所不一样，义务位阶应有高低之分，推行义务次序应有前后之别。正当防卫、紧急避险和义务冲突全部强调“两害相权取其轻”，只不过正当防卫关键是从权利角度、紧急避险关键是从损害结果角度，义务冲突关键是从义务角度进行权衡。中国刑法理论界对义务冲突研究不多，实践中也鲜有案例，有些问题尚存在争议。假如不推行高位阶义务造成损害结果轻于不推行低位阶义务造成损害结果，义务人选择推行低位阶义务以避免更严重危害结果，是否阻却违法？比如，为了避免女友被烧死而放任母亲被烧成轻伤，这种情况即使违反了救助母亲作为义务，不过挽救了她人生命，符合紧急避险组成要件，也不应该组成不作为犯罪。实际上，除了应考虑义务人有没有义务和权衡义务轻重以外，还应该考虑行为人有没有推行义务期待可能性。期待可能性，是德日刑法中概念，是指依据具体情况，可期待行为人含有不实施违法行为而实施其它适法行为可能性，假如没有这种可能性，即在社会通常人看来行为人实施违法行为（包含不作为）是别无选择，那么其行为就不含有可训斥性。期待可能性是一个超法规阻却责任事由。“法律不强人所难”，假如在当初情况下行为人即使有义务救人，但出于害怕自己葬身火海顾虑，而没有勇气闯进火场去解救母亲和女友，其不作为即使违法，但因其不含有期待可能性而阻却责任。这就可能出现一定矛盾，行为人奋不顾身救出一个人而未救另一个人，可能组成不作为犯罪，而行为人贪生怕死谁全部不救，则因阻却责任而不组成犯罪。实践中，应该具体问题具体分析，判定行为人在当初情势之下是否有推行作为义务可能，来具体把握行为人有没有期待可能性。从D选表述来看，甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪事由（包含违法阻却事由和责任阻却事由），甲组成不作为犯罪。也就是说，甲行为既不符合紧急避险，又含有救母期待可能性情况下，应组成不作为犯罪。所以，D选项应该是正确。

53.甲在乙骑摩托车必经偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得悉甲杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。相关本案，下列哪些选项是正确？

A．甲行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪；

B．甲行为属对象错误，组成有意杀人罪既遂；

C．丙对自己行为无认识错误，组成有意杀人罪既遂；

D．丙利用甲行为造成丁死亡，可能成立间接正犯。

参考答案：ABCD

考点：认识错误、间接正犯

解析：甲设置路障行为和丁骑车摔死结果含有引发和被引发关系，含有刑法上因果关系，甲有意设置路障行为造成了乙死亡，甲应该负刑事责任，故A项正确；丙明知甲设置路障欲置人于死地，而诱骗仇人丁骑车经过危险路段，其认识结果和实际发生结果是一致，不存在认识错误，组成有意杀人罪既遂，故B项正确；丙出于杀人有意，利用有犯罪有意甲设置路障致丁死亡，丙和甲没有共同犯罪有意，所以甲是直接实施犯，丙成立间接正犯，故D项正确；B项存在疑问。甲在乙骑摩托车必经偏僻路段精心设置路障，期望乙触碰路障后摔死，其对乙死亡结果是主动追求，含有直接有意，不过甲设置路障路段即使偏僻，但却未必只有乙一个人以后经过，其它不特定人骑车经过该路段也有可能触碰路障摔死，甲对此是明知却仍然在此设置路障，可见，其对其它人摔死结果怀着一个听之任之放任心态。所以，甲对于其行为引发丁或其它不特定人死亡含有间接有意。间接有意在认识原因上行为人对于危害结果发生或不发生全部有认识，所以不存在认识错误；在意志原因上，行为人对危害结果发生怀有一个既不期望也不排斥态度，危害结果发生是否全部不违反其意愿。所以，间接有意只有是否成立犯罪问题，而没有既遂和未遂问题。

57.甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“立即就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。相关本案，下列哪些选项是正确？

A．甲拾得她人银行卡并在ATM机上使用，依据司法解释，成立信用卡诈骗罪；

B．对甲前两次取出5000元行为，乙不负刑事责任；

C．乙接过甲取出6000元，组成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；

D．乙虽未持银行卡取款，也组成犯罪，犯罪数额是1.3万元。

参考答案ABD

考点：信用卡诈骗罪、共同犯罪

异议情况：关键集中在C项和D项。

解析：本题答案有争议。对于拾得银行卡并在ATM机上使用行为，有学者认为，因为机器不能受骗，所以在ATM机上冒用她人信用卡行为，组成偷窃罪；在归她冒用她人信用卡行为，组成信用卡诈骗罪。但也有见解认为，ATM机是依据银行预先设定程序经过密码进行身份识别，在机器上冒用信用卡和在柜台冒用信用卡没有本质区分，均组成信用卡诈骗罪。依据《最高人民检察院相关拾得她人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用行为怎样定性问题批复》要求，拾得她人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用行为，属于刑法第196条第1款第（三）项要求“冒用她人信用卡”情形，组成犯罪，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。所以，A选项正确；甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元，乙并未参与共同取款，题干也未交代二人有事前通谋，所以乙对甲前两次取出5000元行为不应该负刑事责任，故B选项正确；问题在于C项和D项。当甲准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”。乙这句话是提醒甲不要继续取款，以免触犯法律，还是提醒甲注意掩护自己，不要被摄像拍到，用意并不明确。从题干交代情况看，无法断定乙和甲有事中共谋，乙对甲取款行为也没有教唆和帮助行为，所以乙并不组成甲共同正犯或共犯。甲分两次取出6000元，并递给乙，乙明知这笔钱是甲冒用她人信用卡犯罪所得而给予接收，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪组成要件，故C项应为正确选项。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。乙即使提醒甲“小心点”，但对甲以后取款行为没有参与，故不应将7000元计入乙犯罪数额之中。所以，D项应该排除。

62.甲和乙（女） 开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲行为，下列哪些分析是正确？

A．甲长久虐待乙，组成虐待罪；

B．甲伤害丙（致丙轻伤）时，乙不阻止，乙组成不作为有意伤害罪；

C．甲如和丁（女）领取结婚证后，不再和乙同居，也不抚养丙，可能组成遗弃罪；D．甲如和丁领取结婚证后，不再和乙同居，某日采取暴力强行和乙性交，组成强奸罪。

参考答案：ABCD

考点：虐待罪对象

异议情况：关键集中在A项。

解析：虐待罪对象是家庭组员。甲长久虐待乙行为是否组成虐待罪，关键在于乙能否认定为甲“家庭组员”。相关“家庭组员”范围，刑法和相关司法解释并没有做出明确要求，通常认为，刑法上“家庭组员”并不限于《婚姻法》、《继承法》中要求配偶、父母（包含亲生父母、养父母、继父母）、儿女（包含婚生或非婚生儿女、养儿女、继儿女）、祖父母、外祖父母和孙儿女、外孙儿女和弟兄姐妹、岳父母、公婆、女婿、儿媳等。还包含基于血亲、姻亲、同居、寄样等关系而共同生活人，不过已婚者和她人非法同居，同居人则不能认定为家庭组员。题干交代甲和乙未办理结婚登记，但以夫妻名义同居，并生有一子，组成“事实婚姻”。没有配偶男女，未进行结婚登记，便以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系两性结合。中国1994年以前《婚姻法》对事实婚姻是给予认可， 《婚姻法》第八条要求了：“未办理结婚登记，应该补办登记”。而对未补办结婚姻登记事实婚姻效力却没有明确要求。事实婚姻含有一定群众基础，通常人均认为以夫妻名义同居生活人属于一家人。所以，虐待以夫妻名义同居生活人，组成虐待罪。故A项正确，但若甲另外组建家庭，和她人登记结婚，则乙是否还属于家庭组员，则不无争议；甲伤害丙，乙作为丙母亲，不加阻止，组成不作为有意伤害罪，故B项正确；甲虽和丁结婚，但父母儿女身份关系不因父母婚姻情况改变而发生改变，甲作为丙父亲仍然对丙负有抚养义务，违反该义务，可组成遗弃罪，故C项正确；甲采取暴力强行和乙性交，侵犯了乙性自决权，所以组成强奸罪，D项正确。

63.下列哪些行为触犯诈骗罪（不考虑数额）？

A．甲对李某家保姆说：“李某现在使用手提电脑是我，你还给我吧。”保姆信认为真，将电脑交给甲；

B．甲对持有外币乙说：“你手上拿是假币，得扔掉，不然要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走；

C．甲为灾民募捐，通常人捐款几百元。富商经过募捐地点时，甲称：“不少人全部捐一、二万元，您多捐点吧。”富商信认为真，捐款2万元；

D．乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人样子说：“你想把我车骑走啊？”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有。

参考答案：ABD

考点：诈骗罪认定

异议情况：关键集中在A和D项。

解析：A项中甲组成偷窃罪间接正犯还是“三角诈骗”存在争议，“三角诈骗”是诈骗罪一个特殊表现形式，“三角诈骗”中受骗人（交付财物人）和被害人（财物全部者）不是同一人情况，这和一般诈骗有显著不一样。通说认为，在三角诈骗中，要求财产处分者含有处分被害人财产权限，或处于能够处分被害人财产地位。受害者是否含有处分被害人财产能力和地位，成为区分诈骗罪和偷窃罪间接正犯关键。对此，德、日刑法理论上存在四种见解。一是“主观说”，认为应以受骗者是否为了被害人而处分财产为基准，假如受骗者是为了被害人而处分财产，则行为人组成诈骗罪；反之，行为人成立偷窃罪。二是“事实靠近说”又称“事实介入可能性说”，认为只要作为受骗者第三人和财产之间含有客观靠近关系，对财产含有实际上介入可能性，那么她就能够成为财产处分者，所以成立三角诈骗。三是“阵营说”，认为应以受骗者和行为人关系亲密还是和被害人关系亲密为区分标准，假如和被害人关系更亲密，则行为人成立诈骗罪，反之，则成立偷窃罪。四是“授权说”，认为受骗者在被害人概括授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，所以行为人行为组成诈骗罪；反之，假如受骗者处分财产范围超出了被害人概括性授权时，则不属于处分行为，所以行为人行为成立偷窃罪。假如根据“主观说”或“授权说”，李某保姆显然并非为了李某而交付财产而是误认为甲是电脑全部者，为了甲才交付财物，而且作为保姆，其职责是为雇主照看和管理财物，而没有取得处分雇主财物概括性授权，在甲称李某手提电脑是她，要求保姆交付该电脑时，保姆并没有将电脑交付给甲权限，所以甲行为不属于三角诈骗，而是利用保姆偷窃财物行为。假如根据“事实靠近说”或“阵营说”，保姆实际保管电脑，和财产之间存在客观靠近关系，含有介入可能性，而且保姆和李某之间存在雇佣关系，和被害人关系更亲密，所以甲欺骗保姆行为组成三角诈骗。所以，判定A项是否组成诈骗罪，取决于采取何种学说。严格来讲，没有对错之分。假如题干设计成“甲对李某家保姆说：“李某现在使用手提电脑是我，你还给我吧。”保姆信认为真，将电脑交给甲，依据‘事实靠近说’或‘阵营说’见解，甲行为组成诈骗罪”则更正确。B项争议在于，处分行为是诈骗罪不成文组成要件要素。所谓处分行为，是指受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有，通常是将财产直接交付行为人或第三人。不过，欺骗她人抛弃财产，进而取得对财产占有，是否属于处分行为，是否组成诈骗罪？不无争议。对此，日本刑法界有不一样见解。有见解认为，谎称中奖马票是没有中奖马票，让对方扔掉以后，自己拾走行为即使并非直接交付，但也是交付引发转移占有，所以组成诈骗罪。但也有见解认为，谎称“提包中有炸弹”而让对方扔掉，以后自己拿走场所，因为不能说是基于被害人意思交付，所以成立偷窃罪（在被害人扔掉行为和自己拿走行为之间含有较长时间间隔话，可能成立侵占遗失物罪）。对此问题尚无定论。假如对行为进行整体性评价，甲对持有外币乙说：“你手上拿是假币，得扔掉，不然要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走，乙抛弃财产和甲取得财产和甲欺骗乙使其陷入错误认识是有直接因果关系，应该以诈骗罪定罪处罚。C项不组成诈骗罪。首先，甲为灾民募捐，并不含有非法占有她人财物目标；其次，即使甲对富商说：“不少人全部捐一、二万元，您多捐点吧。”而实际上通常人只捐几百元，属于虚构事实、隐瞒真相，但并不足以使其陷入认识错误而非捐二万元不可，富商捐多少钱是完全由自己决定，而不是基于认识错误做出处分财产行为。D项也存在争议。乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人样子说：“你想把我车骑走啊？”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有。甲即使装成摩托车主任样子欺骗乙，但其行为并不符合一般诈骗罪组成特征，也不符合“三角诈骗”组成特征。乙在偷窃摩托车正准备骑走还未骑走时候，甲欺骗乙使其放弃继续窃取摩托车行为，乙还未取得对摩托车占有，摩托车主人也未丧失对摩托车控制，相对于摩托车主人而言，甲将摩托车据为己有，侵害了车主对摩托车占有，而且摩托车主人并没有受骗，甲非法占有摩托车行为完全符合秘密窃取特征，应该以偷窃罪定罪处罚。