论股东代表诉讼新规制度激励机制吕华伟高崧贵

时间：2020-10-08 16:23:51　来源：勤学考试网本文已影响人

论股东代表诉讼制度激励机制

吕华伟高崧贵

上传时间:20XX-9-9

关键词: 股东；代表诉讼；激励机制

内容提要: 代表诉讼是保障企业和股东正当权益不可或缺关键制度。然而，因为股东提起代表诉讼诉讼利益和风险显失均衡，和股东“搭便车”心理存在，再加上代表诉讼并不是救助股东权益最好选择和中国“厌诉”传统束缚，致使股东缺乏提起代表诉讼主动性。因为股东代表诉讼制度价值只有在其有效运行中才能得以发挥，很多国家大全部经过激励机制建立来提升股东行使代表诉讼提起权主动性，为了股东代表诉讼制度价值在中国得以充足发挥，中国亦有必需建立代表诉讼激励机制。本文首先探讨了建立股东代表诉讼制度激励机制必需性，进而考察了美国、日本确立代表诉讼激励机制，并以此为基础，结合中国现实状况，就怎样构建中国股东代表诉讼制度激励机制提出了立法提议。

引言

股东代表诉讼，亦称派生诉讼、代位诉讼，是指企业正当权益受到她人侵害，尤其是受到企业大股东、董事、监事和高级管理人员侵害，而企业拒绝或怠于追诉时，由股东替换企业提起诉讼，以追究侵权人责任诉讼制度。股东代表诉讼发端于英国，经过一百多年发展，很多国家和地域全部确立了该制度。中国已紧随历史时尚，20XX年10月27日修订企业法时于152条要求了股东代表诉讼制度。

股东代表诉讼制度是现代两大法系国家企业法所广泛要求制度，在美国甚至被誉为“天才发明”。此制度在保障企业正当权益，监督企业董事和其它代表企业从事活感人行为和维护中小股东正当权益等方面含有重大作用。股东代表诉讼制度价值只有在其有效运行中才能得以发挥，然而因为种种原因，股东缺乏提起代表诉讼主动性，致使我们不得不考虑激励机制构建。

一、建立股东代表诉讼制度激励机制必需性

股东代表诉讼制度确实立，并不意味着它能够有效运行并发挥其应有制度价值。因为它本身独特属性，使得该制度有效运行离不开激励机制构建，不然，虚置制度和制度缺失并无二致。所以，构建股东代表诉讼制度激励机制也将成为必需。具体来讲，建立代表诉讼激励机制关键是出于以下多个方面考虑。

（一）股东缺乏提起代表诉讼动力

股东代表诉讼和直接诉讼区分之一在于代表诉讼中作为诉因侵权行为直接及于企业而非股东个人，直接诉讼中侵权行为直接及于股东个人。当个人利益受到侵犯时，股东肯定产生为捍卫自己利益而迸发出来内心激情冲动；而捍卫企业利益冲动远比捍卫个人利益要小得多，对很多股东来说，甚至没有冲动。

　[1]况且，在代表诉讼中，原告股东仅仅是形式上原告，胜诉利益直接归属于企业而不归原告股东本人，原告股东仅仅在其所持股份百分比范围内享受间接利益，假如被告是企业大股东，原告胜诉时该大股东反而又成了最大利益享受者，从而股东代表诉讼也就变成了对原告股东来说并无真正意义“游戏”。从世界各国股东代表诉讼实践来看，它关键是作为中小股东维护企业利益一项工具。然而，因为中小股东所持股份较小，即使胜诉也仅仅是可能取得微不足道间接利益，而且依据债权优于股ň凸静撇衤愕脑颍婀啥募浣永媸芤嫫诖嘤新淇罩Ｏ铡?nbsp;[2]而且因为代表诉讼标额通常来说均比较巨大，在部分没有明确要求代表诉讼为非财产诉讼国家或地域，原告股东需要交纳数额巨大诉讼费。即使在诸如日本、韩国等明确代表诉讼为非财产诉讼国家，原告股东也要支付巨额律师费等费用。当败诉时，不仅她已经花费费用不能得到偿还，还要对被告或企业负有赔偿义务。这显然存在利益配置上严重不对称，势必造成股东心理上极度不平衡，从而影响其诉讼行为选择。

　[3]另外，因为代表诉讼共益性，使得每个股东往往寄期望于其它股东提起诉讼，即“搭便车”心理存在，也将在一定程度上减弱股东行使代表诉讼提起权主动性。总而言之，利益有限性和风险无限性和“搭便车”心理使得股东缺乏提起代表诉讼动力，她们往往不愿意为企业利益提起诉讼。

（二）代表诉讼并不是股东救助其权益最好路径

股东往往是理性“经济人”， [4]当企业正当权益受到侵害时，股东往往会采取愈加经济路径保护其正当权益。由西方国家企业法首创股东代表诉讼制度，对股权保护发挥着独特而卓有成效作用，被视为股权保护最终屏障。

　[5]但它并不是股权保护唯一路径，尤其是在股权高度分散情形下，中小股东通常不会轻易经过诉讼维护企业并进而维护本身正当权益。出于“经济人”本性，原告股东在企业权益受到侵害而间接损害其正当权益时，到底采取何种路径救助本身利益，她们往往会经过谨慎思索，而不会仅仅为了正义维护而贸然行动。股东往往会采取成本较低而效益较高路径来救助其权益，显然代表诉讼和其它路径相比并不是理想选择。因为代表诉讼不仅劳心费力，而且要负担巨大财产风险，胜诉后胜诉利益还要全部归于企业而非原告股东，显著不如“一退了之”，即中小股东能够采取诸如转让股份等愈加经济合理路径来维护自己正当权益。可见，代表诉讼并不是股东救助其权益最好选择，理性股东极少会提起。鉴于此，要想提升原告股东行使代表诉权主动性，就不得不考虑相关激励机制建立。

（三）中国“厌诉”传统束缚股东提起代表诉讼

在传统中国社会中，“无诉”一直是大家追求理想境界，孔子就曾说过“听诉，吾犹人也，必也使无诉乎？”。在儒家思想支配下，贵和持中、贵和尚中，成为几千年来中国传统文化特征。

　[6]深受儒家思想长久影响，中国人民“厌诉”、“息诉”心理根深蒂固。这一民族心理，也成为中国股民难以逾越鸿沟，再加上维权艰苦和高成本，股东通常会选择平和争端处理机制处理纠纷而不会提起诉讼，所以股东代表诉讼制度要想在中国有效运行就成为了一大难题。由此可见，建立必需激励机制，以提升原告股东主动行使代表诉权，在中国含有愈加现实和显著意义。

总而言之，股东提起代表诉讼有可能需要付出巨大成本，而仅仅可能取得微不足道间接利益，正所谓“期望股东仅为了企业利益而提起诉讼，这是理想论，不是现实”。

　[7]然而股东代表诉讼只有在其有效运行时才能发挥其制度价值，所以有必需建立股东代表诉讼激励机制蕴岣吖啥惺勾硭咚咸崞鹑ǖ幕浴?

二、美、日股东代表诉讼制度激励机制及其启示

（一）美国股东代表诉讼制度激励机制

美国是股东代表诉讼制度得以全方面发展国家，在激励机制构建方面，美国经过立法和司法判例关键确立了下述内容。首先，美国法律对原告股东提起代表诉讼没有持股百分比要求，立即股东代表诉讼提起权视为单独股东权，便利了全部股东行使代表诉讼提起权。其次，在诉讼费用方面，美国法院对应由每一方自行负担律师费这项标准作了相对灵活解释——共同基金标准， [8]依该标准原告提起诉讼使整个股东阶层受益，所以原告合理诉讼费能够从赔偿中先行提取。

　[9]另外，《美国示范企业法》§7.46条（1）作出了以下要求：假如法院认为该程序造成企业在实质上取得利益，就能够命令企业支付原告因这一程序而发生合理费用。这实际上是确立了企业对原告股东诉讼费用赔偿制度，而且《美国示范企业法》仅仅要求了原告败诉时对被告赔偿责任，而没有要求原告股东败诉时对企业赔偿责任，在一定程度上降低了原告股东风险，有利于代表诉权行使。再次，美国判例还确立了原告股东在以下三种情形下享受直接收偿权：（1）代表诉讼对于滥用企业财产内部人员提出时，这实际上是当企业内部人员持有企业股份时，为了预防滥用权力者从其错误行为中获益，剥夺了其享受其它股东提起代表诉讼胜诉利益权利，而这部分利益有其它股东按持股百分比享受；（2）代表诉讼中存在善意股东和恶意股东时，当出现这种情形时，为了预防善意股东和恶意股东平等受偿，而对提起诉讼善意股东有失公平，而剥夺恶意股东艹トǎ唬?）企业不再是连续运行兴旺企业时，该情形发生时，依据债权优先于股权标准，原告股东将面临股权落空风险，为了预防她因提起代表诉讼花费大量费用却得不到赔偿而不公平，对她预优异行赔偿。

总而言之，美国股东代表诉讼制度激励机制优越性关键表现在以下两个方面。首先，将代表诉讼提起权界定为单独股东权而不是少数股东权，有利于全部股东监督企业运行，因为“在股权大众化，分散化当今社会，将代表诉讼提诉权要求为少数股东权，无疑排斥了绝大多数股东尤其是中小股东提诉权，扼杀股东们主动行使其监督企业经营权主动性”。

　[10]其次，美国法律和判例确立诉讼费用赔偿权制度和百分比性直接求偿权制度，有效处理了原告股东行使代表诉权可能遭受巨大财产损失思想顾虑，有利于代表诉讼制度运行。

（二）日本股东代表诉讼制度激励机制

日本早在1950年就借鉴美国法建立了股东代表诉讼制度，但在其后四十多年发展历程中，它仅仅是商法学者专用词，并没有得到广泛应用。其原因很多，但激励机制缺乏是影响股东提起代表诉讼一个关键原因。

为了提升股东提起代表诉讼主动性，发挥该制度主动作用，日本于1993年大规模修改商法，确立了比较健全股东代表诉讼制度激励机制。这次修改在股东代表诉讼方面关键包含以下几方面内容。首先，依据《日本商法典》第二百六十七条第四款要求，不再将代表诉讼视为财产请求权诉讼，而视为非财产请求权诉讼，并一律按8200日元收费。这么原告股东所负担经济风险大为减轻，经过立法处理了诉讼难问题。

　[11]其次，《日本商法典》第二百六十八条之二（一）要求，股东胜诉向律师支付酬劳时，能够请求企业在酬劳范围内，支付相当金额。该要求扩充了原告股东胜诉时费用赔偿范围，即能够请求企业赔偿诉讼费以外诸如律师费、差旅费、调查费、食宿费等必需费用。再次，《日本商法典》第二百六十八条之二（二）要求，股东败诉时，非有恶意，对企业不负损害赔偿责任。日本商法引入该要求，对股东主动行使代表诉讼提起权亦含有重大意义，它降低了善意股东败诉时风险，处理了善意股东后顾之忧。最终，《日本商法典》第二百九十三条第六款降低了享受企业账簿查阅权股东持股百分比。日本商法修改以前，持有企业百分之十以上股份者才享受账簿查阅权，而新商法把该百分比降为持有相当于企业股份总额百分之三，这么就扩大了享受账簿查阅权主体范围。该权利将不仅有利于股东监督企业运行，而且为股东有效提起代表诉讼提供了必需前提。总而言之，日本商法这次修改在股东代表诉讼激励机制方面较为成功，股东代表诉讼不再是商法学者专用语，而为现实生活中大家所熟悉并日益发挥了其应有价值。以后，代表诉讼案件接二连三地出现于新闻媒体，引发整个日本社会关注。

　[12]

（四）美、日股东代表诉讼制度激励机制启示

美国是股东代表诉讼制度运行最好国家，这不能不归功于该国含有优良激励机制。多年来，日本股东代表诉讼案件也多有提起，一改该制度建立之初快要五十年颓势，这和1993年大规模完善代表诉讼激励机制相关。由此可见，股东代表诉讼制度激励机制切实有利于处理股东行使代表诉权后顾之忧，提升股东行使代表诉权主动性。然而，中国立法仅仅对代表诉讼制度做出了标准性要求，具体操作机制很不完善，激励机制方面更是毫无包含。这无形中不仅阻碍了股东行使代表诉讼提起权主动性，而且也不利于法院司法运作。经过股东代表诉讼制度在日本确立以来实施情况可知，没有激励机制代表诉讼只会成为“死文字”而流于形式，为了不重蹈日本近五十年含有制度却不能有效运行覆辙，我们有必需借鉴日本和美国立法经验来建立中国代表诉讼制度激励机制。

二、构建中国股东代表诉讼制度激励机制立法提议

即使相关股东代表诉讼司法实践在中国早已存在，但第一次明确确实立该制度却是在20XX年新修订《中国企业法》第一百五十二条。该条仅仅对股东代表诉讼制度作了粗略要求，并没有对股东代表诉讼制度激励机制作出任何要求，而这势必会阻碍该制度在中国有效运行。所以，怎样构建股东代表诉讼制度激励机制，已成为中国企业法所迫切需要处理问题之一。为此，我们需要参考世界上优异立法例，结合中国实际情况，首先，从程序设计上确保股东能够比较便利地提起诉讼，其次，从实体上经过制度设计，平衡股东风险和收益，消除股东提起代表诉讼后顾之忧，以确保股东代表诉讼制度发挥应有功效。

（一）降低股东提起代表诉讼门槛

依据中国现行《企业法》第一百五十二条要求，股东提起代表诉讼，有限责任企业股东无持股限额要求，但在股份要求股东须单独或合并持有企业百分之一股份，和美国、日本立法例均认可股东持股数量之多寡对于代表诉讼之提起并不发生影响， [13]和韩国企业法千分之三限额相比较，中国对股份股东行使代表诉讼提起权限制实属严格。而此种固定持股百分比之资格要件，伴随股权越趋分散，资本额越趋庞大之现代企业发展趋势，将增加股东提起代表诉讼之难度。

　[14]况且，中国对有限责任企业和股份要求不一样不要，有违平等标准。当然，因为股份纯粹资合性特点，对原告股东设定资格要件，能够限制少数股东经过代表诉讼扰乱企业经营滥诉行为。笔者认为，中国应将有限责任企业和股份给予平等对待，对股份股东行使诉权降低门槛，即只要持有企业股份股东，满足其它条件时，均能够提起代表诉讼。而对于滥诉行为，能够借鉴美国很多州要求达不到一定持股百分比股东提供对应担保给予防范。

（二）明确代表诉讼为非财产诉讼

股东在提起代表诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费。案件受理费多少取决于案件性质。依据中国《人民法院诉讼收费措施》要求，依据案件是财产案件还是非财产案件而采取不一样收费措施。假如将代表诉讼视为财产案件，就将依据原告股东请求额计算受理费。因为代表诉讼请求额通常来说比较巨大，对应就要交纳巨额受理费，这么将会增加原告诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东代表诉权行使。诉讼费用高低直接决定着这一制度命运，股东可能因为诉讼成本过高而放弃诉讼。假如将代表诉讼界定为非财产诉讼，依据《人民法院诉讼收费措施》要求，每件股东代表诉讼案件受理费为十元至五十元。日本于1993年修改商法，将股东代表诉讼视为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费。即使有学者认为，将股东代表诉讼要求为非财产诉讼并不妥当，因为和其它财产诉讼相比，她们一样为给付之诉，而代表诉讼按定额收取少许诉讼费用，显然违反了公平标准。但笔者认为，股东代表诉讼和其它财产诉讼存在着显著区分，即代表诉讼胜诉利益是直接给付于企业而非原告股东，所以有必需对代表诉讼和其它财产诉讼加以区分对待。从日本立法经验也可获知，即使股东代表诉讼往往会包含到损害赔偿问题，理论上原告股东应该和其它财产案件原告一样，根据争议金额和法定百分比预缴诉讼费用，不过考虑到原告股东提起代表诉讼是为了维护企业整体利益而非股东个人利益，为了激励代表诉讼，加强企业经营监督，宜将股东代表诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。所以，为了提升股东提起代表诉讼主动性，使股东代表诉讼发挥其应有监督企业经营作用，中国应借鉴日本立法例，明确代表诉讼为非财产诉讼。

（三）导入诉讼费用赔偿制度

股东提起体表诉讼时，往往需要预先支付案件受理费、律师费、交通费等费用。依据中国《民事诉讼法》要求，原告胜诉时其预缴案件受理费等法定费用由被告负担，其它必需合理费用要由原告自行负担。然而因为股东提起代表诉讼是出于企业利益考虑，胜诉利益归于企业，胜诉股东仅能以其持股百分比分享该胜诉利益。若仍令胜诉股东自己负担诉讼费用无法求偿之全部风险，则企业将成为代表诉讼之单纯受益者，企业和原告股东二者之利益及风险负担，显不均衡。

　[15]此时，假如机械地适用上述规则，必将严重吓阻股东提起代表诉讼。所以，笔者认为，为了激励股东行使代表诉讼提起权，中国应参考美国、日本立法例，导入企业对股东诉讼费用赔偿制度，即当股东提起代表诉讼胜诉时，原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉被告那里取得其预缴法定诉讼费用赔偿外，还有权请求企业在原告股东支付律师酬劳及其它必需费用内支付相当合理金额，其它必需费用关键包含交通费、食宿费、误工费、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处取得赔偿费用。

（四）建立百分比性部分赔偿请求权制度

因为代表诉讼是股东基于共益权而提起，所以胜诉后全部股东均基于其股东身份享受间接利益。但依据任何人不得从其错误行为中受益自然法标准，上述规则在特定场所下对原告股东是不公平。当侵害企业利益是企业股东时,在企业利益得以恢复情况下,被告股东又和原告股东一起就追回利益进行分配,甚至有过失大股东能取得比原告股东更多利益分配，不管被告股东行为是否得到纠正 ,这对于原告股东来说显然全部是不公平。所以,应该在一些情况下,给予原告股东按其持股百分比享受直接收偿权。美国判例法确立了在三种特定情形下股东享受百分比性直接赔偿请求权：（1）代表诉讼对于滥用企业财产内部人员提出时；（2）代表诉讼中存在善意股东和有恶意股东时；（3）企业不再是连续运行兴旺企业时。给予胜诉原告股东百分比性部分赔偿请求权，相对于其它激励方法来说效果更为显著。而且，从长远看，给予胜诉原告股东以此项权利，能够有效强化股东对企业内部人和大股东监控力度，有力杜绝和降低企业内部人和大股东恣意侵犯企业利益行为，从根本上维护和促进企业整体利益。

　[16]即使在美国一个如此“好诉”国家，尚需要激励机频墓菇ǎ凇把崴摺贝呈峙ㄖ氐奈夜侨绱恕Ｎ颐怯斜匾悦拦纳鲜龉娑ㄓ枰越杓比唬瞻峁獾淖龇ü倘徊⒎巧喜撸俏奘油夤某晒橐膊皇抢碇堑淖龇ā５比唬夜⒎ㄊ币部梢粤肀俳菥叮灰婀啥崞鸫硭咚隙怨静媸保部梢栽诠舅芾娴姆段冢栽婀啥苯咏惺识畹慕崩?

（五）限制原告股东败诉时赔偿责任

任何诉讼全部存在着败诉风险，全部理智股东在提起代表诉讼之前全部会对败诉时责任负担作出审慎考量。假如不加区分要求原告股东在败诉时对企业和被告损失负赔偿责任，而在胜诉时胜诉利益却归属于企业，股东代表诉讼提起将会少之又少，这对原告股东来说也显然是有失公允。笔者认为，为了处理股东因为担心败诉后负担过重责任不敢行使代表诉讼提起权，中国在立法时应区分股东善意或恶意而采取不一样责任负担。当股东为善意时，因为她是出于企业利益而提起诉讼，依据中国民事诉讼法相关要求，在其负担被告法定诉讼费用情况下，被告支付其它合理费用由企业给予赔偿，企业损失由企业自行负担。当股东出于恶意时，被告和企业为参与诉讼所遭受损失均应由原告股东负担。股东善意或恶意应以其提起代表诉讼所依据事实是否为虚构为判定标准。

结语

股东代表诉讼制度激励机制构建将有利于代表诉讼提起，因为中国刚刚确立了股东代表诉讼制度，其相关机制构建尚不完善，至于激励机制怎样构建还有赖于在实践中积累经验。本文仅结合美国、日本立法经验就怎样完善中国股东代表诉讼制度激励机制提出个人见解，以期对中国立法有所裨益。

【参考文件】

　　1.卞耀武主编：《现代外国企业法》，法律出版社1995年版。

　　2.童兆洪主编：《企业法法理和实证》，人民法院出版社20XX年版。

　　3.王文杰主编：《企业法发展之走向》，清华大学出版社20XX年版。

　　4.[韩]李哲松：《韩国企业法》，吴日焕译，中国政法大学出版社20XX年版。

　　5.[美]克拉克：《企业法则》，胡平等译，工商出版社1999年版。

　　6.刘向林：《日本股东代表诉讼制度历史考察》，载于《日本问题研究》20XX年第3期。

　　7.徐尉：《股东派生诉讼制度构建和完善》，载于《行政和法》20XX年第6期。

　　8.张民安：《企业法上利益平衡》，北京大学出版社20XX年版。

　　9.刘俊海：《论股东代表诉讼提起权》，载于王保树主编：《商事法论集》（第一卷），法律出版社1997年版。