法律监督检察权本质x

法律监督检察权本质

【摘要】对于检察权性质的讨论随着司 法改革的不断深化，逐步受到人们的关注甚 至是热议。然而众说纷纭的背后，本质主义 思维和法律监督理论实际上一直在暗中主 导着人们思维模式和讨论路径。从对本质主 义思维和法律监督理论批判入手，详细讨论 它们各自的缺陷和不足，进而指出只有突破 现有的理论范式和思维框架，我们才能真正 认识到检察权的本质，即，检察权是一种兼 具行政权和司法权的双重属性的特殊权力 形态。

【关键词】检察权；司法权；行政权； 法律监督权；本质主义

关于检察权的性质，近些年来人们热议 不断，学界与检察理论界的讨论也是热火朝 天，[1][1]尽管今天讨论的内容并没有太多 的新意，[2][2]而且能够达成的共识仅仅在 于大家都认为这个问题很重要。

一关于检察权的一个可能结论

在我看来，检察权实为一种独特的权力， 这种权力兼具了行政权和司法权的某些属 性，却又不能决然明晰且毫无争议地划归为 三权中的某项权力，因而其也无法按照“三 权分立”的理论来进行解释。检察权的行政 属性主要表现为组织法上的检察一体以及 随之而来的上命下从；而司法属性则表现为 检察官职务行使过程中不起诉权力的行使， 与法官几乎同样的任职资格要求和职务保 障，以及各国法律通过“法定主义”和“客 观主义”两大原则对于检察官上命下从体 制的约束。[3][3]

所以，我们能够得出的一个较为合理的 结论是，作为一种独特的权力，由于其所具 有的双重属性一一而且很难说清楚哪种属 性更为根本，因此其本身应当屹立于三权之 外，从而构成三权之外独特且独立的一种权 力。这种权力之所以出现正是基于人们对于 权力的不信任，希望藉此一方面制衡司法权， “打破纠问法官一手包办的包工集权模式， 将追诉权与审判权分立”以保障刑事司法 权限行使的客观性与正确性；另一方面则是 为了制衡行政权，“控制警察活动的合法性， 摆脱警察国家的梦魇”， 进而通过检察官来 守护法律，使客观的法律意旨贯穿刑事诉讼 的整个过程，以保障公民的基本权利不受非 法侵害。[4][4]

二对于这个结论可能的质疑和批判

诚然，这样一种结论并非什么新奇的发 现，而且其实际上仍然受到颇多质疑。比如 有学者认为“检察权只是带有部分司法的 特点，而且这个特点也只是相对的，不全面 的，不能将其所具有的一些特点当作其本质 属性，检察权本质上应当且也只能归属于行 政权”，因而反对检察权在本质上具有行政 和司法双重属性，也反对检察权作为一种独 立权力存在的必要和可能；[5][5]有的学者 认为，将“检察权理解为立法权、司法权、 行政权之外的一种独立的国家权力， 虽然在

一定程度上摆脱了将检察权作为司法权的 理论困境，但是，由于它仍然包含着逮捕权 和诉讼监督权等司法权的某些内容， 因此这

种观点依旧没有理顺检察权和司法权的正 确关系，仍有进一步探讨的必要”；[6][6] 有的学者则认为“行政权和司法权的划分 是明确的，相互之间没有交叉，其交集为空 集，换言之，同时具备二者特质的事物是不 存在的，检察权要么是行政权，要么是司法 权，要么既不是行政权也不是司法权，而不 能即是行政权又是司法权”，并认为双重属 性可能会“模糊检察权的性质， 让那个 人摸不透检察权到底有多少性质，有多少本 质”，因而主张检察权的本质就应当是法律 监督权。[7][7]

检察系统的主流观点则认为“检察权 作为从行政权和司法权中分离出来的一种 新型的权力，虽然在某些内容上和运作方式 的某些方面表现出行政性质和浓厚的司法 性质，但无论是行政性还是司法性，都只是 检察权的局部的、从属性的、次要方面的和 非本质的特征，检察权的本质属性是且只是 法律监督权”。这种观点进而认为，在我国 人民代表大会制度的议行合一模式中， 检察

权不仅能够成为一项独立的权力，而且客观 上需要发展成为一种独立的权力， 以实现对

执法、司法和守法的制约与监督，保证法律

的统

一、正确实施。因此，作为法律监督权 的检察权是独立于国家立法权、司法权、行 政权之外并与之并列的第四种国家权力。 其

具体内容包括公诉权、公务犯罪侦查权、逮 捕权和诉讼及非诉讼监督权。[8][8]支持该 种观点的学者往往同时批评国内外一些学 者对检察权究竟是司法权还是行政权的争 论都拘泥于“一个共同的话语背景， 即在很

大程度上都是基于国家权力的’三权分立’ 框架和理论提出来的，……因而争论的结果 的结果只能是在’行政权'与’司法权' 之间进行推论，”而忽视了我国“人民代表 大会”制度的政权组织形式根本不同于

“三权分立”的国家。[9][9]

从上述的讨论和质疑中，我们发现，到 目前为止，中国学界仍然坚持检察机关是纯 粹的司法机关的学者不断减少，在刑事诉讼 法学界的主流观点已不再认为检察权是司 法权，甚至连检察系统内部的理论工作者都 很少再坚持检察机关是纯粹的司法机关， 检

察权是纯粹的司法权。[10][10]然而，尽管

人们逐渐认识到了检察权所具有的独特特 征和双重属性，但是分歧之处在于如何来看 待这种独特特征和双重属性， 质疑也由此产 生。具言之，主要存在四种观点：、认为检 察权既不是行政权，也不完全是司法权，但 承认其含有司法权能和行政权能， 同时认为,

如果一定要在司法权和行政权之间作出选 择的话，更倾向于把检察权归属司法权的范 畴；[11][11]、在认为检察权本质上属于行 政权的学者看来，检察权所具有的司法属性 并非其本质特征，检察权有且只有一个本质 特征，即所具有的行政权性质；、而另外一 部分学者，尽管分享了 “司法权属性并非检 察权本质属性”这一结论， 但是其同时否定 了 “行政权属性是检察权的本质属性”， 进

而认为只有“法律监督属性”才是唯一可 以揭示且必须坚持的检察权的本质属性；、 承认检察权具有行政和司法的双重属性， 却

认为它们并非检察权的本质属性，而更愿意 将检察权的本质属性定位为法律监督权。

三可能的回应

针对这些质疑，我们认为，首先，前两

种质疑的观点实际上一种本质主义法学思 维在该问题上的反映，即认为人类所生活的 世界以及其间存在的万物有且仅仅只有一 种本质属性，既不可能存在没有本质的特例， 也不会存在具有两种或者更多本质特征的 特例，其进而认为对于本质的探寻和把握是 认识和了解事物最为基本的前提。[12][12] 毫无疑问，认识并把握事物的本质对于人类 认识和改造世界是必要的，然而如果过分强 调本质主义所具有的重要意义， 并对事物的

本质持有一种线性、 单一和片面的理解的话， 则会造成过犹不及的后果。反映在法学上， 即认为法律对某一机关的权力界定和划分 是绝对明晰的，因而不会也不应当存在具有 双重属性的权力。而当真正遇上检察权这种 具有双重属性的权力时，则会基于某种理论 的偏好对其进行裁剪，进而使其符合自己心 中理想的权力模型 无论是司法权说、 行

政权说还是法律监督权说，实际上都是这种 思维的体现。

在这个意义上，上文提到的周永坤教授 关于“1949年以后的中国法理学是典型的

本质主义法理学，并从1990年代开始转向” 的论断尽管振聋发暇却并不全面， 因为中国

法理学所进行的转向仅仅是在研究对象上 加大了对司法问题的研究，但不幸的是，本 质主义的思维模式却并没有随着学术研究 对象的转向而转向，以至于在检察权问题上 依然坚守着认为检察权只应当具有一种本 质属性。这如同我们的双脚已经迈进了一个 新的时代，可是我们的脑袋却依然固守在旧 的时代，不能不说是一种悲哀。

当然，仅仅将这种理论归结为本质主义 的法律观可能并不全面，这里还需要详加分 析的是，为何一些学者已经认识到了检察权 具有双重属性，却依然会将自己限定在一个 不必要的“二选一”的痛苦抉择中， 然后很

不情愿地将检察权定位为司法权？我们认 为，这在一定程度上是基于某些利益的考量。

　因为在持有这样观点的学者看来， 如果不将 检察权定位为司法权，不将检察机关定位为 司法机关，则不但现有的对检察官任职条件、 职务和地位的保障无法实现，而且更有将其 沦为一般的行政机关甚至行政机关附庸的 可能，而这将导致更为可怕的后果： 一方面, 一般的行政机关并不要求其公务人员具有 相应的司法任职条件，如果将检察权定位为 行政权，那么很可能会导致检察官队伍素质 的下滑，进而将会对社会和公民的权利造成 非常大的伤害；另一方面，如果将检察权归 属于行政权，将检察机关归属于行政机关， 则不免会出现行政权肆意干预检察权行使 的情况，在行政权空前膨胀的时代，这种现 象的出现无疑也是多数人所不愿意看到的。

其次，第三种质疑和第四种观点尽管存 在着分歧，却不过是检察系统内部在论证路 径上的不同而已。在更为深层的意义上，他 们分享着诸多共识，而且都是一种“五合一” 的整合“化合物”，即其始终立足于一一列 宁对于社会主义法律监督必要性与建立检 察机关来行使该项监督权力的论述， 现行宪

法对于“人民检察权院是我国的法律监督 机关”的规定，然后辅之以建国后特别是

“文革”期间法制遭到破坏和检察机关的 不幸遭遇，以及当下中国社会的法制不健全 和法治水平不高一一这四个方面进行论证，

当然不应当被忽视的， 还有这些论证的背后 事实上存在的检察机关的部门利益的考虑。

　[13][13]如果用简单的公式来表达，即为

“列宁的法律监督理论+现行宪法的规定+ 文革期间的不幸遭遇+当下中国法治水平的 不容乐观+检察部门的利益=法律监督理 论”。

然而，这种为当下检察系统所强力支持 并不断进行论证的观点，实际上并不具有很 强的“正当性”和“合理性”。

、列宁的法律监督思想虽然是中国检察 机关设置的最为重要的理论渊源之一， 然而

实际上，中国的检察权在建国后的大部分的 时间里却并没有遵照列宁的理论来运行。 因

为在那封著名的题为〈〈论“双重”领导和法 制》的长信中，列宁所全面阐发的法律监督 思想的意欲指向的重点并非在于通过建立 检察机关来进行法律监督，而是在于通过建 立检察机关并赋予其“最高监督权”来解 决苏联当时所面临的严重的中央和地方关 系紧张问题，进而在一个实行联邦制的国家 建立一个相对集权的中央领导体制。对于这

一结论，我们可以从列宁写这封信的原因以 及这封信的标题和主要讨论的内容得出。

　[14][14]苏联之后建立的其他社会主义国 家几乎全部遵循列宁的这一思想， 并先后建

立了独立且垂直领导的检察机关，[15][15] 惟有新中国是有所保留因而显得有些例外。

因为中国的检察机关机关尽管在设立 之初遵循了列宁的这一 “教导”， 然而很快

就放弃了 “垂直领导”这一做法，而且也不 再坚持检察机关拥有“最高监督权”这一 规定。在1954年宪法制定后一段时间内尽 管“垂直领导”模式曾有过短暂的恢复， 然

而却如同“五四宪法”的一般“红颜薄 命”，很快就随着1957年夏季开始的反右 斗争扩大化，被批判为“不接受党的领导， 向党闹独立，是将检察院凌驾于党政之上”。

　垂直领导由此被否定，到文革期间，甚至检 察机关也被撤销了。直到今天列宁关于检察 机关的法律监督理论实际上并没有在中国 实行，留下的似乎仅仅是“社会主义国家需 要法律监督”这样一个不算漂亮的外壳。 而

且由于依据列宁法律监督思想所建立的检 察机关随着1990年代前后所发生的苏东巨 变而发生了变革，[16][16]我们对于此种体 制继续坚守的正当性危机也就由此凸显。

、以现行宪法的规定来论证将“检察机 关定位为法律监督机关”的做法，并非没有 道理，这表明持有这种观点的学者和相关人 士具有很强的宪法意识。[17][17]然而需要 注意的是，进行这种论证的学者忽视了这样 一个前提性的问题，即中国的宪法在很多方 面并不属于“规范宪法”，[18][18]其间存 在的诸多乱象都有待于随着中国法治的不 断发展而进行修改、补充和完善，与此相关 的是，中国到目前为止还并非是一个已经实 现“宪政”的国家，因此不能以“中国的宪 政模式不同于其他宪政国家”为由而为检 察机关正名。而且这种论证实际上还存在一 种更为根本的问题，即利用实定法所确立的 实然性来证明其可能存在的“应然性”， 不

免有颠倒前提与结论，混淆事实与规范的嫌 疑。

、以建国后，特别是以“文革”期间整 个国家和民族对于法制的淡漠导致了检察

机关的撤销，以及这场动荡带来的巨大的社 会动荡作为立论的依据来论证由检察机关 实行法律监督的必要性，尽管在某种意义上 确实符合历史事实，然而却并非是一个真正 意义上的因果链条。因为这场浩劫的真正原 因是整个国家和民族对于法律的漠视和不 尊重，而并非在于没有一个独立的法律监督 机关。试问，在一个仅仅依靠政策而对法律 置之不理的“权大于法”的时代， 即便是拥

有一个强有力的法律监督机关又能发挥多 大的作用？而且又去哪里组建这样一个法 律监督机关？而在一个政府和民众都崇尚 法律，信仰法律的国度，在一个已经实现了 宪政和法治的国度，即便是没有法律监督机 关，也不用担心国家会陷入“文革”那样的 浩劫。

、还需要特别指出的是，对于“ A= 亍政 权，B=^法权，则An B寸 这样一种利用 数学公式来研究法律问题的研究方法， 不但

令人耳目一新，而且形象生动，易于人们理 解和接受，这一点值得肯定。然而，当我们 利用某一种分析工具或者理论模型分析问 题的前提是必须正确的使用该种分析工具。

　单就该问题而言，首先，认为行政权和司法 权的界限是完全明晰的， 不存在任何交叉的 可能，这样一种前提假设可能是值得商榷的。

因为由于权力本身的复杂性和多面性， 在很

多情况下，我们并没有办法对某一种权力做 出非此即彼，非黑即白的分析。比如行政法 上对于终局性的不可诉诸法院的行政复议 行为 较为典型的是对外交行为、 国家行

为的行政复议，应当如何定性呢？再比如法 院内部的行政管理行为又应当如何定性呢？ 诚如凯尔森教授所言，“司法权对所谓行政 权的分立，也只是在比较有限的范围上才是 可能的。这两种权力的严格分立是不可能的， 因为通常以这些术语所称的两种类型的活 动实质上并不是不同的职能。事实上司法职 能完全是同平常用行政一词所描绘的职能 一样，具有同样意义的执行职能，司法职能 也在于一般规范的执行。” [19][19]其次，

即便是退一步讲，假设行政权和司法权具有 明晰的界限，却也并不意味着检察权没有可 能同时具有双重属性。

　其应当采用的数学公 式应该是“假设 A胃亍政权，B=t］法权，若 AC B=争,则U乒广；退一步讲，即便是 AH BM,若AC C^4且BA C?步，则还是 存在A同时与B和C相交的可能。

、而对于那种承认检察权具有双重属性 却认为应当将检察权的本质定位为法律监 督权的观点来说，上述的讨论已经表明了这 种理论并不明智，理论的基础并不坚实且会 横生众多枝节。［20］［20］从现有的对于法律 监督权理论的辩护来看，也并不十分有力。

或许我们可以这样评价这种观点：能够 立足于权力的性质，并结合中国的特殊国情 及其所采取的特殊政权组织形式，认识到并 勇于承认检察权的双重属性确实是对检察 权理论具有很大的贡献。然而，遗憾的是， 其同样持有一种本质主义的法律观，害怕承 认检察权所具有的双重属性是其本质特征 可能会对其自身权力的行使造成某种危害， 故而牵强附会地将检察权所具有的诸多内 容都涂上“法律监督”的色彩。然而，放眼 世界，那些承认检察权具有双重属性的国家， 难道因为承认检察权的行政属性并将其建

置于行政机关，就放弃了对检察官的特殊任 职资格要求和相应的职权及地位保障了吗？ 难道就成了行政的附庸， 任由行政权肆意滥 用和指挥检察权而不顾法定主义和客观性 义务的要求了吗？又难道因为承认检察权 具有司法属性，就不再实行检察一体和“上 命下从” 了吗？如果这些问题的答案都是 否定的，那么将其定位为具有双重属性的特 殊权力又有何防？而更为紧要的是， 一个国

家是不是一定要设立一个专门的法律监督 机关来维护国家法律的统一？是不是不设 置这样一个机关，不将“检察权定位为法律 监督机关”就出现法治失效， 社会大乱？而 如果果真设立了这样一个专门性的法律监 督机关，其真的能够胜任这样庞大和艰巨的 任务吗。如果我们不是描述一个制度上的神 话，那么我们就应当承认这里的答案也应当 是否定的。[21][21]

所以，我们需要做的是勇于承认并直面 检察权的复杂面相，进而以此为基础合理建 构中国特色的检察权，而不是为了符合某一 伟人在某一阶段所做的特殊理论建构， 对检

察权进行刻意的裁剪，强行“拉郎配力

另一方面，世界上将检察权定位为具有 双重属性的权力，并非没有先例。根据我国 台湾地区学者林钮雄教授的介绍，“大陆法 系所创设之检察官制，当初既未采行政府代 言人的一般行政官模式，亦未米纳完全独立 自主的双法官模式，因而，自始具有居间的 双重性质。”而1960年代，德国学界对于 检察权性质的争论亦是以等人的“司法官 署说”最后广为接受，即认为检察机关“乃 '自成一格’的官署，既是司法，又是官署。

　在其执行职务趋近刑事司法范围时，如检察 官在审判日期的莅庭活动， 应以自我负责及 自主办案之司法准则行事；反之，在其执行 职务接近一般行政政策的范畴时，则依上名 下从之行政原理处理，如便宜主义案件宜否 为不起诉处分。……问题的焦点，则由抽象 的行政官一法官问题转化为具体的区分基 准：检察官执行何等职务时有行政属性？何 等有司法属性？” [22][22]应当说，这种由 于视角转换而带来的理论创新不但解决了 在检察权行政问题上的种种争执，而且真正

揭示并准确定位了检察权的本质。 法律监督

检察权本质