刑法学博士论文精萃刑法学博士点

时间：2019-02-17 12:04:10　来源：勤学考试网本文已影响人

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刑法学博士论文精萃

　　刑法学博士论文精萃篇1

　　浅议食品监管渎职罪司法适用中的问题

　　在刑法第四百零八条后增加“食品监管渎职罪”，于2011年5月1日开始施行。据网络统计，2010年食品安全事件5起; 2011年食品安全事件16起，其中5月1日以后的8个月发生11起，全年同比上升220%;2012年发生食品安全事件24起，同比上升50%。食品监管渎职罪施行后的近两年时间，食品安全事件没有下降，反而上升;大多数食品安全事件，不是职能部门主动查处，而是媒体当先锋。每一起食品安全事件，或已经造成食品安全事故，或是食品安全事故重大隐患。公众认为，通过食品监管渎职罪来促进食品安全监管的期望并没有实现。究其原因是多方面的，但食品监管渎职罪在司法适用中面临诸多困难是其重要因素，化解这些困难是发挥食品监管渎职罪作用的唯一办法。

　　(一)食品监管法律体系中有关规定、术语模糊笼统，存在监管空白，认定监管人员渎职依据缺失

　　以2011年重庆市查处的，全国“十大食品安全案件”之列的“毒血旺”案件为例，监管机关之间对“血旺”是初级农产品还是食品认识不清。从《食品安全法》对食品的定义和社会一般观念的理解，农产品(初级农产品)与食品是从属关系，属于食品的范畴;而根据《农产品质量安全法》对农产品的定义，无法体现农产品从属于食品，且农产品与食品的管理轨迹成“>――”状，以进入流通环节为交点。在流通环节前，农产品及加工由农业行政部门或商务部门监管，食品生产及加工由质监部门监管;农产品和食品在流通环节统一由工商行政部门监管。因两者在流通环节前分管主体不同，该物品发生食品安全事故后，追究渎职责任的第一步就是分清物品属性查找到监管主体。但实务中，要把每一种农产品和食品绝对区分开根本无法操作。

　　工商行政管理机关负责流通领域的商品质量，但当前的食品监管法律体系，没有明确进入流通领域的分界点?在流通环节的运输、仓储时段，交通、商务部门也有监管权限，但工商行政管理机关如何与交通、商务部门衔接规定不明确。

　　国家质监总局2007年284号文件规定食品加工小作坊由质监局监管，但不包括现制现售。在实务中，无法区分加工作坊是否有现制现售，小作坊有现制现售由谁监管不明确。

　　在分段监管的模式中，出现食品安全事故的时段也常常是监管职责模糊或空白的地段。认定渎职的依据是法定职责，无职责就无责任。因此，有很多食品安全事故，因相关规定、术语模糊笼统，无法准确界定监管机关，而无法追究渎职责任;因无法及时追究渎职责任，食品监管机关就更加消极懈怠，不主动完善、履行监管职责，造成了恶性循环。

　　(二)没有食品监管渎职罪立案标准，导致立案、诉讼困难

　　食品监管渎职罪施行后，没有明确立案标准。最高人民检察院的李忠诚副厅长曾参照其他渎职罪名提出了立案参考标准，刘旭红、李京处长也曾对立案标准提出建议。在司法实务中，多以参照滥用职权罪、玩忽职守罪、环境监管失职罪的立案标准。也有学者提出参照商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪的立案标准。这些观点在实务中起到了很好的指引作用。因并非“量身定做”，存在一定的局限性，限制了食品监管渎职罪的立案范围和打击力度。食品安全事故最大的特征是：人体危害隐蔽，损害后果在短期内表现不直接、不明显;造成食用者精神压力大;影响社会对政府公权的信任;影响党、政群众基础。如：“毒血旺”包含的甲醛是原浆毒物质，可对人体产生致突变作用和致癌作用，人体微量食入后短期内损害表现并不明显;“瘦肉精”克伦特罗(Clenbuterol)食用后，可积蓄毒性和致突变性。 2011年媒体报道的食品安全事件中，只有“甘肃平凉牛奶亚硝酸盐中毒事件”造成人员死亡。对没有造成人员死、伤，损失又无法量化的食品安全事故，检察机关对其可能涉及的食品监管渎职罪立案，只能适用“造成恶劣社会影响”或“致使人民利益遭受重大损失”等笼统性标准。实务中，侦查、公诉、审判机关对“恶劣社会影响”、“重大损失”等笼统性规定认识上常常产生分歧。

　　(三)多部门分段监管体制，导致认定食品监管渎职罪因果关系复杂

　　刑法上的多因一果是渎职犯罪因果关系的特点，没有渎职行为就没有危害结果，是认定渎职行为与危害结果之间因果关系的通说理论。

　　在立案查处食品监管渎职罪过程中，却存在操作上的难点。在分段监管体制下，监管顺序上存在时间的先后，监管职责的依据常常存在法律效力级别的不同，且存在监管职责重叠，在多个监管机关都渎职的情况下产生损失后果，哪个机关的渎职行为与损害后果具有刑法上的因果关系，实务中认识不统一。“毒血旺”案中，以把牛血液理解为食品为例，牛血液中加入甲醛的犯罪行为发生在加工环节，属于质监部门监管;血块销售地是犯罪结果发生环节，属于工商行政管理机关监管。

　　因此，有观点认为：根据《食品生产许可证管理办法》规定，食品生产许可由质监部门审批，该作坊无生产许可而生产，应该由质监部门监管。此外，食品生产在前，流通在后，在牛血液中加入甲醛的犯罪行为属于生产环节，如果质监部门依法监管，在食品流通环节就不存在食品安全问题。质监部门渎职是犯罪行为最直接的原因，因而具有刑法上的因果关系。虽然在市场销售环节，工商部门也疏于监管，但这只是犯罪完成状态的持续，销售也仅仅是犯罪的目的。

　　刑法学博士论文精萃篇2

　　浅析集资诈骗罪死刑问题

　　一、集资诈骗罪的法定刑

　　根据刑法第192条、第199条和第200条的规定，犯集资诈骗罪数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万几以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚余或者没收财产;数额特别巨大并且给国家和人民利益造成持别重大损失的，处有期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　单位犯集资诈骗罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据前述1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”;个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，居于“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”，单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。这一司法解释仍可在处理集资诈骗案件时参考使用。

　　二、诈骗犯罪的死刑适用

　　1979年刑法虽然将诈骗罪分为普通诈骗罪、严重的诈骗罪和情节特别严重的诈骗罪三种类型。但是，一个明显的特点是，诈骗犯罪的最高法定刑为无期徒刑。全国人大会1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，虽然将盗窃、故意伤害等犯罪的最高法定刑提高到死刑，但诈骗罪的最高法定刑却没有变动。为了达到严惩诈骗犯罪的目的，1983年12月20日中央纪律检查委员会、中央政法委员会《关于严惩严重经济罪犯的意见》第5条规定：“个人诈骗公私财物数额在20万元以上，或者个人诈骗所得在10万元以上的，应依法从严惩处。这些犯罪兼犯走私、套汇、投机倒把、贪污、受贿、盗窃等罪行的，可按数罪并团直至判处死刑。个人诈骗数额在10万元以亡不满20万元，或者个人诈骗所得在5万元以上;满10万元，情节严重并犯有走私、套汇、投机倒把、贪污、受贿、盗窃等其他罪行的，应按数罪并罚判处无期徒刑或者死刑。诈骗集团的首要分子，应按照集团诈骗的数额从重处罚。”这一规定存在许多模糊之处。

　　实际上，对诈骗犯罪适用死刑，是指诈骗犯罪分子所犯其他罪行的法定刑中有死刑，且行为人所犯罪行达到了适用死刑的条件，包括达到判处无期徒刑或死刑的起码条件，而不是诈骗罪本身的法定刑中增设了死刑。量刑时，应对所犯罪行分别定罪量刑，再依法决定执行的刑罚。

　　1995年6月30日全国人大会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的最高法定刑为死刑。这是1979年以来，我国刑事立法中第一次对诈骗犯罪规定可以适用死刑。1997年修订的刑法虽然仍然规定上述四种诈骗犯罪的最高法定刑是死刑，但适用条件与上述《决定》的规定明显不同。修订后的刑法规定，只有同时具备“数额特别巨大”和“给国家和人民利益造成特别重大损失”两个条件的，才能适用死刑。

　　集资诈骗罪的最高法定刑是死刑，笔者认为，从我国刑事立法关于诈骗犯罪法定刑的规定可以看出，我国刑事立法对诈骗犯罪的死刑适用历来采取严格控制的态度。在具体对诈骗犯罪决定适用死刑时，也应坚持从严控制的原则。

　　三、有关集资诈骗犯罪是否应该适用死刑的探讨

　　死刑又称为生命刑、极刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚，作为最严厉的一种刑罚方法，死刑在历史上曾长期占据刑罚体系的中心，无论是科以死刑的犯罪行为数量上还是刑罚的执行方法上，死刑的多发性和残酷性都是其他刑罚方法所不能比拟的。到了十八世纪，在启蒙主义思潮特别是在古典自然法思想的影响下，一些资产阶级法学家对死刑制度提出了挑战。

　　死刑存废的争论对我国也产生了很大影响，但在现阶段更多地表现为死刑的限制与扩张之争，特别是在经济犯罪领域内，是取消还是保留(甚至是扩张)死刑的争论显得更加突出。

　　笔者认为，在经济犯罪中，是否适用死刑，不能单单从死刑的表象，即残忍、不可挽回等方面分析，而是应当跳出死刑理论的框架，具体问题具体分析，才能得出更为深刻、更为理性的答案，笔者认为集资诈骗罪应该废除死刑，理由如下：

　　(一)不符合罪罚等价、公正性原则

　　根据学术界的主流观点，刑罚是对犯罪的一种报应，犯罪是刑罚的前因，刑罚是犯罪的后果，罪与罚之间是一种前因后果，引起与被引起的因果关系。罪与刑之间的这种关系客观上要求刑罚必须与犯罪相当，即刑罚的严厉性程度上必须与犯罪的严重性程度相对称，重罪应配之以重刑，轻罪应配以轻刑，同罪应配之以同刑，一种较轻微的犯罪不应比一种严重的犯罪受到更严厉的惩罚，亦即刑罚与犯罪二者在内在的价值上应该等同，这就是罪罚等价原则。

　　刑法等价原则最大的合理性就在于其符合刑罚公正性的要求，因为从价值的高度来说，等价的就是公正的，不等价的就不是公正的，所以罪与刑的等价能与公正的要求相一致。如我国现行刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。根据罪刑等价原则，死刑只能适用于剥夺他人生命的犯罪，因为二者都以剥夺人的生命为内容。而大多数经济犯罪侵害的客体只是整个社会的经济秩序或一定的经济制度，而非人身权或国家安全等其它的客体。因此，从理论上说，如果经济犯罪适用死刑符合刑罚等价原则，那么也就是意味着人的生命等同于财产所有权和市场经济制度的总和，这显然是对生命的贬低。经济犯罪适用死刑违背了罪行等价原则，也因而与刑罚最基本的价值公正性相抵触。所以，对大多数经济犯罪适用死刑是不等价、不公正的。

　　(二)威慑力有限，难以取得预期的效果

　　明太祖时期，“贪污60两以上银子者，立杀”，沈家本曾在考证明太祖朱元璋严刑峻法而收效甚微的历史事实时指出：“上之从不知本原是务，而徒欲下之人不为，非也，于是重其刑诛谓可止奸而禁暴，究之奸能止乎?暴能禁乎?”，于是沈家本得出这样的结论：“见重刑之无效，治世道当探其源也”。虽然近些年我国对经济犯罪处以死刑的人数不在少数，但是经济犯罪仍然层出不穷，经济犯罪分子依然我行我素，并没有因为死刑的设置而得到改善，经济犯罪大案、要案频频发生，收效甚微。究其原因，经济犯罪的原因是多面的，政治经济体制改革措施不配套、法律上的漏洞、管理体制上的缺陷、犯罪人自身的原因等诸多因素是导致经济犯罪发生的原因。而仅仅用单纯的死刑打击办法，其收效是显而易见的，正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中所说：“滥用极刑从来没有使人改恶从善，这促使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否有益和公正”。随意既然死刑并没有取得预期的效果，这就应促使我们去研究，在我这个法制逐渐健全的社会里，死刑对经济犯罪是否有益和公正。

　　(三)经济犯罪的成因复杂多层次

　　对于经济犯罪而言，从根本原因上看，是由我国现阶段特定的物质生活条件所决定的。从一般原因上看，这主要包括政治经济体制改革措施不配套、法律上的漏洞、管理体制上的缺陷、犯罪人自身的原因等诸多因素。况且，如今经济犯罪实际成因已变得复杂和多元，从而在一定程度上削弱了刑罚所固有的威慑力。在这样的情况下，如果我们不改变刑事政策，仍然只是希望通过单纯加重刑罚，无异于臆想。因此，要从根本上遏制经济犯罪，必须下大力气进行政治经济体制的改革，提供相应的配套措施，弥补法律上的漏洞和管理，及监督体制上的缺陷，使经济犯罪不具有其滋生蔓延的土壤，只有多管齐下，才能取得很好的效果。