契约成立制度历史演变x
时间：2020-11-24 08:22:09 来源：勤学考试网 本文已影响 人 
契约成立制度的历史演变 人类创新的能力不断地加强，人类的财富价值及形式亦 不断地丰富， 而人类的交换需求及方式更是五彩缤纷。
由此， 契约制度随之不断地创立与发展，同时不断地面临新的挑 战，契约成立制度作为契约制度的核心，更是处于动态的发 展变化之中。当今网络时代，人们的交易方式如此的迅捷， 以往有关契约成立的制度正面临巨大的挑战，无论是理论研 究还是法律的实践，均需要对此作认真的探讨，以适应时代 发展与需要。
人类通过交换满足欲望的历史，几乎与人类的历史一样 地久远，而交换作为一项规则或制度的形成，则应是私有制 之后的人类文明现象。
契约成立， 作为约束交换的核心规则， 最早地为人们所重视，且不断地随历史的发展而变迁。
■形式主义 在早期契约成立制度中， 契约的形式或者 说交易所采取的方式对契约的成立起着关键作用。
古罗马时代，有一个表示契约的名词为“耐克逊 （ nexum ）”，契约的两造称为“耐克先（ nexi ）”，“耐克逊 从最古的让与行为发展而来，当为契约的最古形式” 。“从一 个拉丁考古学家传下来的一个定义，认为耐克逊是一种用铜 片和衡具的交易” ，最早多用于金钱借贷，但后来很多要式 转移物的转移行为都通过“耐克逊”完成，当时只有这种郑 重的仪式才能使当事人双方的合意具有法律效力。随耐克逊 稍后出现的财产让与形式为“曼兮帕地荷( mancipium )” 它们所共同具有的特点是，契约“当事人的合意相对于形成 程序来说还占较次要的地位” 。正如公元前 452 年古罗马颁 行的最早一部成文法 《十二铜表法》 第六表第一条所记载的： “如有人缔结抵押自身或转让物件的契约，而有五个证人及 一个司称在场，那么当时所作的诺言不得违反。
”这里的五 个证人及一个司称对契约的成立，对契约满足法律保护的要 件，显然至关重要。同样，在我国西周时代，无论是以口头 方式还是以 “傅别”、“质剂” 命名的书面方式所进行的契约， 在签订过程中均要说固定的套语，均要有中介人，即证人， 要物尤其是土地交易达成协议时，权利转让人还要在司法官 面前立誓。
在早期社会，交易的双方多为相邻之人或相邻的部落 与宗族，交易的标的亦仅限于以土地及日常消费(如借贷) 等为数不多的类别，再加上语言文字的不发达，因而交易双 方的合意，尽管对一项交易的产生必不可少，但很难成为该 项交易获得社会认同及维护的关注焦点；相反，交易双方为 了实现交易而举行的仪式，为了交易而必请的中介证人，同 时在交易仪式之中必然陈述为中介证人一贯耳熟的格式言 辞，这系列的形式才是使此项交易为证人所认同即为社会所 维护的关键所在。尤其是中介证人必不可少，由于交易双方 与证人均处在一个相对封闭、相对狭隘的社会空间，证人的 证明力便是社会最自然的强制法力，任何不服从证人证明力 之人，均将为该社会人群所唾弃，任何缺乏证人证明力的契 约均不受司法的保护，而任何忽视社会责任试图作伪证之人 亦将受到法律的严惩。
总之，早期社会交易所采取的形式，或者说商品经济 不发达社会下人们交易所贯于采取的形式，尤其是中介证人 形式，对交易是否能获得社会力量的支持，对交易是否成为 法律保护的事实，对契约是否成立，发挥着至关重要的影响， 这应是一个普遍的现象。
■实质主义 随着社会交易量的增大，为避免形式主 义对交易进行带来的负担，交易双方的合意日渐为人们所瞩 目；而在古典契约理论契约自由的思想指导下，契约双方的 意思表示一致成为影响契约成立的主导要件。
随着罗马契约法的不断成熟，随“耐克逊”及“曼兮 帕地荷”的契约形式之后，罗马法中还出现过口头契约、文 书契约、要物契约以及诺成契约四种，而在这四种契约中， 当属诺成契约（其中包括买卖、租赁、合伙、委任四类）最 为学者所关注。所谓诺成契约，又有人称其为合意契约，即 仅以当事人间的意思合致为成立要件的契约，无需任何实体 行为（如标的物的转移、书写契约等） ，也不需履行任何固
定的形式（如当事人到场，说一定套语等） ，是罗马法中契 约发展到较纯熟阶段的产物，也是近现代契约的主要模式和 渊源，在近现代一切契约关系中，几乎都渗透着罗马法合意 契约的影响。
英国著名法律史专家梅因先生对罗马法诺成契约的 演变价值更是作了精彩的归纳： “在生活的接触中，最普通
和最重要的一种契约无疑是那称为‘诺成’的第四种。每一 个社会的集体生存，其较大部分是消耗在买卖、租赁、为了 商业目的而进行的人与人之间的联合、一个人对另一个人的 商业委托等等交易中，这无疑使罗马人像大多数的社会一 样，考虑到把这些交易从专门手续的累赘中解脱出来，并尽 可能使社会运动最有效的泉源不至阻塞。这类动机当然不以 罗马人为限，而罗马人和其邻国人通商贸易，必然使他们有 丰富的机会看到在我们面前的各种契约到处都有变成诺成 的倾向，即一经表示相互同意立即具有拘束力……’诺成契 约’当时在数量上是极端有限的。但是，毫无疑义它在契约 法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个 阶段发轲的，意志的运动构成合意，它现在完全独立了，成 为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除 了，外部行为只是看做内部意志行为的象征。 ”
如果说罗马法诺成契约的出现已经使得当事人的合 意成为影响契约成立的关键要件、甚至是唯一要件的话，那 么由中世纪教会法发展起来的“恪守契约原则”则使得合意 的约束力被以神的旨意深深地嵌入人们的灵魂之中。 “根据 这一规则，契约的每一项承诺无论其形式如何，都具有约束 力。这一规则适用于发誓和未经发誓、书面形式和没有书面 形式的契约。在教会法学家们看来，发誓和未经发誓的承诺 是同等的，不履行契约义务无异于撒谎，是应受到谴责和处 罚的”。如此，诺言的责任，或者说合意的价值进一步在中 世纪的发展中得到加强。
到了十九世纪，随着 1804 年《法国民法典》的出台 以及 1896 年《德国民法典》的颁行，古典契约模式（亦即 近代契约模式）得以建立、完善并在世界范围内产生了深远 的影响，甚至持续至今。古典契约模式的核心表现为契约自 由原则。具体而言，当事人有权决定是否订立契约以及与谁 订立契约，而且可以订立任何种类、任何条款内容的契约， 法律对此均不能乱加干预。
在此认识之下的契约 ,既为自由的 象征，亦为法律的象征。
契约自由原则的理论基础为自由主义合意论，与契约 自由遥相呼应的旗号则为意思自治。所有这些思想的基本观 点主要表现为：人的意志是生来自由的，人们有权自主地缔 结契约，而契约仅由当事人双方自由意志的合意便可成立， 并且基于自由意志的合意所形成的契约可以起着法律的效 力，不仅对缔约当事人来说有着法律的约束力，而且立法者 及法官均不得为当事人订立或补充契约。
■合法主义 交易的合法性，自古就是影响契约成立 与否的要件之一，而且随着国家理念的日益加强，随着国家 干预的日趋必要，这一要件在契约成立中的地位亦越发的突 出。
尽管早期人们的交易主要是在严格形式主义的实施 中得到社会的确认与维护，然而一旦交易的进行有违社会的 律令及秩序时亦将被否定。
《十二铜表法》第八表 27 条便规 定：“团体成员彼此之间有缔结契约的权利，只要他们不把 它用来破坏任何涉及社会秩序的法令。
”而《汉穆拉比法典》 对社会需要保护的一些特殊主体的特殊利益则严格限令进 行交易。由于一项交易主要是影响交易当事人之间的权利与 义务或者是利益的变化，因而交易的成立与否自当以交易者 意思自治的一致为判断的主要标准，契约自由的思想便是极 力地这样主张。在契约自由者看来，社会与法律只有极力地 维护自由意志所形成的契约，才能让每一个主体以创新精神 通过契约方式实现自身欲望的满足以及财富的增长，从而实 现社会的稳定及繁荣。然而，当事人之间的交易毕竟只是整 体社会利益锁链的一个环节，当事人通过交易所追求的利 益，由于受人性的不良影响或者是对社会关注的不够等诸多 原因，必然会出现与社会整体利益或共同利益相冲突的情 形，此时，通过代表公共利益的法律对交易进行干预显然是 必要的，而这正是交易合法性作为契约成立要件的发展空 间。
正因如此，即使在契约自由精神风行时代下出台的各
国法律，亦无不将交易的合法性作为契约成立的必要要件。
有关交易合法性的法条要求，不仅表现在对重大交易形式的 合法要求上，而且也表现在对交易内容及目的的合法要求 上，甚至连“公序良俗” 、“诚实信用” 、“公平正义”等抽象 的道德要求亦被赋予法律的身价，从而对交易的合法性提出 了更高的要求。有关交易合法性的法条规定的确众多，以下 只作适当的列举。如《法国民法典》第 1108 条明确将“债 的合法原因”作为契约有效成立的四个主要条件之一；第 1131 条规定：“无原因的债， 基于错误原因或不法原因的债， 不发生任何效力”；第 1133 条则进一步规定： “如原因为法 律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为 不法原因”。《苏俄民法典》第 30 条规定：“违反法律目的或 者规避法律的行为，和显然对国家有损害的法律行为一律无 效。”《德国民法典》第 125 条：“不依法律所定方式的法律 行为，无效”；第 134 条：“法律行为违反法律的禁止规定者， 无效”；第 138 条：“违反善良风俗的法律行为无效” 。我国 合同法第五十条对合同无效的情形亦作了较为明确的规定。
应当进一步指出的是，由于经济及社会发展的要求， 现代法律对弱者的保护日趋必要。为避免消费者、劳动者等 在“格式契约”之类的交易中因为相对弱势地位而可能受到 的不公平利益损害，于是一个普通的法律现象是，对这类契 约条款内容的最低或公平要求往往被提升为法律的条文，国 家通过立法的形式将某类条款作为不公平条款明确写进法 律当中，否定此类条款的法律效力，避免纯粹形式主义契约 自由给社会带来不公正的利益分配，避免当事人以自愿选 择、以自主合意为由来掩盖实质利益交换的不公平，从而为 人们的交易创造公平环境。在这样的法律时代下，交易合法 性的要求显然已越发的具体、越发的突出，社会主体若想通 过契约这一利益分配方式来成立自身的交换利益，则必须符 合法律的具体要求。
