论罪刑法定原则宪法化与司法化

时间：2020-09-13 20:17:44　来源：勤学考试网本文已影响人

论罪刑法定原则的宪法化与司法化

　　一、罪刑法定原则与人权保护

　　罪刑法定来自于拉丁文的著名法谚：Nullum crimen sine lege与Nulla ponea sine lege，意即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，意思就是法律没有明文规定的，不能定罪处罚。罪刑法定原则从其思想萌芽到被规定在法典里，从被少数人接受到广为世界传诵，甚至被规定在人权条约里，经历了漫长的时间。以下将简要介绍罪刑法定原则与人权保护的密切关系。

　　(一)有关学者对罪刑法定原则的经典阐释

　　18世纪新兴的资产阶级反对封建社会的罪刑擅断，以保障人权的口号而由西方启蒙思想家提出罪刑法定原则。启蒙思想家几乎无一例外地是基于封建时代罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，进而为了避免这种现象，使人民获得自由而提出了种种假设、设想与理由。罪刑擅断与刑罚滥用给国民造成的痛苦最为严厉;保障国民自由的前提，是实行罪刑法定，禁止罪刑擅断。

　　1.贝卡利亚的罪刑法定思想

　　学术界一般认为，最先明确倡导罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法学家贝卡里亚，贝卡利亚在其著名《论犯罪与刑罚》中指出：只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚(An Essay on Crimes and Punishments By Cesare Beccaria，International Pocket Library，Division of Branden Publishing Company) [1].这一著名论断提出之后，立即风靡整个欧洲，走向了全世界，为世人所接受，至今人成为刑法经典论断。

　　2.费尔巴哈的心理强制说与罪刑法定主义的产生

　　费尔巴哈被西方刑法学者誉为“近代刑法学之鼻祖”，他创立的心理强制主义或心理强制学说直接导致了罪刑法定主义的诞生。费尔巴哈将人视为自然的存在者来考察，在他看来人无不生活在感性世界中，并受自然规律的支配而没有自由。但人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。他说：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐。人又想逃避一定的痛苦。为什么?因为不快乐既然与他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能获得较大的快乐时，就会绝断较小快乐的意念;而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望” [2].正是这种追求在犯罪时获得快乐的本能冲动促使人犯罪。因而为了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的冲动。如何抑制，即需要作为一种恶的手段而存在的刑罚。通过这种作为“恶”的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。这即是费尔巴哈著名的心理强制主义。为了发挥刑罚这种心理强制作用，费尔巴哈主张必须预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系.以便预示利害，使人们衡量后果趋利避害。基于他自己的这种学说，费尔巴哈1801年以拉丁文将罪刑法定主义概括为“nullius crimen sine lege，nulla poe-na sine lege”脍炙人口两句法谚。换句话说费尔巴哈主张的罪刑法定主义正是作为心理强制学说的结论而被确立的。费尔巴哈在1813年起草的《巴伐利亚刑法典》中，第一次将罪刑法定思想法典化。

　　3.李斯特的实质合理化的刑法思想

　　李斯特在其一八八二年的《刑法的目的观念》中这样说：“法的目的观念是内在的。这个目的观念是法的本体。这是耶林的根本思想……。只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力才是刑罚主义的理想。”因此在体现罪刑法定主义的原则中，把握目的观念是实质的合理化的第一步。李斯特说“所谓罪行法定主义的原则，是以国家的全体力量对国民进行保护;是以作为绝对力量的多数权力，换言之，以巨大(Lcviathan)权势来保护个人。因而，倒过来说，刑法典才是大宪章”。李斯特认为刑法不仅是保护一般市民的大宪章，而且还是保护每个犯罪者的具体机能的大宪章 [3]. 李斯特将刑法比喻成大宪章的表述，使得人们对刑法的认识上了一个很大的台阶，推动了刑法理论向前迈进了一大步。

　　4.戴雪的法治观与罪刑法定原则

　　戴雪认为：没有罪刑法定原则，就不可能有法治没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念 [4].罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的第一个法治原则，便是罪刑法定。奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步;否则就不可能控制国家滥用刑罚权。

　　5.我国学者张明楷教授关于罪刑法定原则的独特见解

　　张明楷教授认为：罪刑法定原则不仅具有传统的形式侧面，而且在现代刑法中具有了实质侧面，“实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。” 形式的侧面又包括了法律主义(或者称为习惯法的排除)、从旧兼从轻原则(又称禁止事后法或法律不溯及既往原则)、禁止类推解释和绝对不确定刑之否定;实质的侧面则是指“适当处罚的原则”，或称“实体的正当程序”。并且认为“罪刑法定主义的内容无穷无尽”;学界泛化罪刑法定原则之功能的观点不在少数;而对其相对性的承认也是在承认其功能的广泛的基础上对功能的效用的限制，而不是对其功能的广泛程度的限制 [5] .从张明楷教授的上述观点可以看出，罪刑法定原则是形式侧面和实质侧面的统一体，要从两个侧面来适用罪刑法定原则，他的两个侧面观点同李斯特的实质合理化的刑法思想有异曲同工之妙。

　　(二)罪刑法定原则的法律渊源

　　1.西方罪刑法定原则的法律渊源

　　罪刑法定原则兴盛于18世纪至20世纪初，是近代刑法的基本原则。它的产生最早可以追溯到罗马法中“适用刑罚必须根据法律实体”的规定。但罗马法时期人们尚未将其看作是罪刑法定原则。罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年的英国大宪章。1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定奠定了“正当的法律程序”的思想基础。英国1628年的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。上述思想后来在美国广为传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791年的《法国宪法》融化了这一精神。1810年的《法国刑法典》第4条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。

　　2.我国刑法关于罪刑法定原则的法制历程

　　中国有着长期封建统治历史，中国封建社会罪刑擅断主义十分突出。直至清朝末年仿行宪政和法律改革时，才匆匆从西方舶来罪行法定主义，并在立法中得到了体现。光绪三十四年(1908年)颁布《钦定宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”宣统二年(1910年)颁布《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”民国年间，立法上也明确了罪刑法定原则。1911年《中华民国临时约法》第6条第1款规定：“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”1935年国民党政府颁布《中华民国刑法》规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”我国79年立法，也考虑了罪刑法定的问题，但是考虑到社会具体情况，于是没有规定，并且规定了类推适用。类推是指，一种行为有严重的危害性，但是没有罪名，因此比照最相近的条款定罪量刑。我国当时的法律规定，类推需要符合：第一，依照类推的行为必须达到犯罪的严重程度(如骗婚就不能算犯罪);第二，依照类推定罪的行为必须是刑法分则中没有规定的;第三，比照刑法分则中最相类似的条款定罪量刑(如犯罪客体不同就不能类推、故意和过失也不能类推);第四，报请最高人民法院核准。从79年到97年，由最高法院核准的类推案件只有几十件，但都是危害比较小的。

　　我国1979年刑法典没有明确定罪刑法定原则，却在第79条规定了有罪类推的制度。在这种立法背景下，对于中国刑法是否坚持了罪刑法定原则，学界存在不同的看法。有的学者持完全否定的态度;有的学者则充分肯定;还有的学者认为“罪刑法定是基础、类推是补充或例外”，因而中国刑法实行的是相对的罪刑法定原则。赵秉志教授指出，完全肯定或完全否定当时中国刑法坚持了罪刑法定原则的肯定论和否定说，均是明显不妥的;持相对论者提出所谓“以罪刑法定原则为基础，以类推为补充的相对罪刑法定原则”也是不妥当的。应当说，当时中国刑法基本上实行了罪刑法定原则，但对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还存在不足之处，类推制度以及某些单行刑事法律中的溯及既往效力的规定，既不是罪刑法定原则的变通和补充，也不是罪刑法定原则的“发展”，而是尚未完全实行罪刑法定原则的表现，是在修改刑法过程中应克服的不足之处。在刑法中应否规定罪刑法定原则并废止类推?这是近十余年来刑法修改中争论十分激烈而又关乎刑事立法全局的根本性问题。有人赞成在刑法典中明确规定罪刑法定原则，有人则表示反对;赞成者中有人亦主张同时保留类推制度。赵秉志教授在刑法修改研拟的整个过程中，力主罪刑法定原则的立法化且废止类推，并对此进行了深入、系统的理论论证。他认为：(1)罪刑法定原则立法化并废止类推，符合世界刑法发展潮流;(2)罪刑法定本质上否定类推，类推不利于法治和人权的保障;(3)罪刑法定原则立法化和废止类推，必然促进和有助于刑事立法的进一步完善，必然有力地改善和强化刑事司法;(4)实行罪刑法定在我国刑事立法和司法中完全可行，罪刑法定原则立法化和禁止类推的各方面条件完全具备。1997年修订后的我国新刑法典第3条明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推 [6].赵秉志教授对此进行了高度评价，并指出要真正贯彻罪刑法定原则，仅仅排斥类推是不够的，从其价值内涵出发，刑事立法和司法在许多方面尚需不懈努力。

　　新刑法对罪刑法定原则的明确规定具有极其重要的意义。首先，罪刑法定原则是反对封建专制制度下罪刑擅断主义的产物，而中国有长期封建统治的历史，罪刑擅断主义遗毒颇深。回顾一下十年“文革”的历史，对新刑法明确规定罪刑法定原则的现实意义便不难理解。其次，1980年刑法没有关于刑法基本原则的明确规定，而新刑法不仅确立了罪刑法定原则，而且重申了法律面前人人平等原则，并规定了罪刑相适应原则。新刑法所确立的这三个刑法基本原则是一个具有内在联系的统一整体，而罪刑法定原则又处于核心地位。只有坚持罪刑法定，才能保证对任何人犯罪在适用法律上一律平等，并保证犯罪行为与所承担的刑罚相适应。第三，以罪刑法定为核心的刑法三大基本原则的明确提出，是我国刑事立法日趋完善的突出标志。只要我们坚持罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相适应这三个刑法基本原则，我国的刑事立法必将日趋完备，从而发挥惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序稳定、保障社会主义现代化建设顺利进行的重要作用。最后，罪刑法定原则的提出以及类推制度的取消也是我国民主法制建设的一大进步。

　　二、当今世界对罪刑法定原则的立法状况

　　1.世界各国关于罪刑法定原则的立法例

　　自法国率先在立法中明文规定罪刑法定原则以来，成文法国家纷纷效仿。当然，各国立法关于罪刑法定原则的立法体例不尽相同，各国采用罪刑法定原则的程度也有别。从立法体例上看，大致有以下几种：(1)在宪法中规定罪刑法定原则，日本、挪威、瑞典、秘鲁、缅甸、印度尼西亚采此体例，如，日本宪法第31条规定：任何人，除非依照法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，亦不得课以其他的刑罚;缅甸宪法第23条规定：任何刑法不应有追溯效力，因而处罚犯罪只应根据犯罪时现行有效的法律量刑。(2)在刑法中规定罪刑法定原则。瑞士、奥地利、韩国等采此体例。如，韩国刑法第1条规定，犯罪之成立及处罚依行为时之法律定之。(3)在宪法与刑法中均规定罪刑法定原则，法国、德国、西班牙、泰国、菲律宾等采此体例。如，法国《人权宣言》 [7]及刑法典均规定了罪刑法定原则已如前述。就各国采纳罪刑法定原则的程度而言，有的国家较为彻底，有的国家只坚持相对的罪刑法定，对此可以从罪刑法定原则的几个派生原则来加以分析。一般说来，禁止习惯刑法的原则在成文法国家被普遍采纳;禁止类推的原则为大多数成文法国家采纳，目前只有丹麦等少数国家允许类推;在刑法溯及力问题上许多国家并不严格坚持从旧原则，而是从有利于行为人的角度出发坚持从旧兼从轻原则，即原则上按行为当时的法律定罪处刑，但若新法律对行为人更有利则依新法律，禁止不定期刑的原则极少得到彻底坚持，各国刑法一般允许相对的不定期刑。英美法系国家以判例法为主要法源，制定法相对较少。法官在依据判例法定罪判刑时坚持的原则是“遵循先例”而非坚持明文制定的法律。因此，英美判例法国家不是通过制定完备的成文刑法来实现“罪刑法定”，而主要是通过限制法官的行为来防止定罪量刑中的任意性。据此，一些大陆法系学者认为英美法系国家不存在罪刑法定原则。其实，这是一种误解。对此，霍尔早就指出：“若干欧洲犯罪学者认为罪刑法定原则不存在于英美国家，在某种意义上表现出文字上狭隘的理解，这是错误的。虽然美国大部分州同英国一样，成文法份量在经常增加，然仍有普通法存在，这一限度内与大陆法系特有意义之罪刑法定原则固不相同，但是美国判例法限制法官的行为较之大陆法系国家罪刑法定原则限制法官的行为并不逊色。” [8]因此，基于独特的判例法传统，英美法系国家的罪刑法定原则的确有异于大陆法系及其他成文法国家，但不能否认罪刑法定原则在英美法系的存在。

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　　2.罪刑法定原则的国际适用

　　罪刑法定原则已为有关国际法文件所确认，从而走向国际法领域。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人在刑事上之行为或不行为，于其发生时依国家或国际法律均不构成罪行者，应不为罪。刑罚不得重于犯罪时法律之规定。” 1966年12月9日联合国大会通过的《公民及政治权利国际盟约法》第15条第1款规定：“任何人之行为或不行为，于发生当时依国内法及国际法均不成罪者，不为罪。刑罚不得重于犯罪时法律所规定。犯罪后之法律规定减科刑罚者，从有利于行为人之法律”。《关于战俘待遇之日内瓦公约》第99条第1款规定：“战俘之行为，在其犯此行为时，非为当时有效之拘留国法律或国际法所禁止者，不得因此而受审判或处刑。”罪刑法定原则由国内法步入国际法领域本身就说明了这一原则的不息生命力。从这些条约中可以清楚地认识到，规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅断，使人民免受不可预测的刑罚惩罚，从而保障人民的自由。因此，这些条约在规定罪刑法定原则之前，都强凋了人人有权享有生命、自由和人身安全;任何人不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。如果没有罪刑法定原则，人民就不可能享有人权，故罪刑法定是人权的最有力保障。

　　3.作为宪法原则的罪刑法定原则

　　罪刑法定不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。英国史学家亨利·哈兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为5条，其中第3条是：“除非根据法院的专门令状，不得逮捕任何臣民;被捕者必须迅速交付法庭审判。”这实际上是罪刑法定原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治提出了5个原则：合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。魏玛宪法第116条规定：“任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。”而这一规定，与德国1871年刑法典第2条关于罪刑法定原则的规定的表述基本相同。德国基本法第103条第2款也明文规定了罪刑法定原则。意大利宪法第25条第2款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何入进行处罚。”日本1946年宪法第31条规定：“任何入非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得追究其刑事上之责任。” [10]罪刑法定原则成为宪法原则，说明在人权保护已深入人心的今天，如何切实有效地保护人权，成了宪法和刑法的当务之急。

　　三、罪刑法定原则的宪法化和司法化

　　(一)罪刑法定原则的宪法化

　　1.人权入宪的意义

　　“国家尊重和保障人权”写入我国宪法，这是中国人权发展史上的一件具有里程碑意义的大事，是中国社会主义政治文明建设进步的一个重要标志，对于我们的国家和每一个公民，都具有非常重要的意义。

　　(1)人权入宪标志着人权成为国家追求的基本价值和根本目标。根据西方的“主权在民”的理论和天赋人权的理论，国家的权力来自人民的权利，是人民把自己的一部分权利让渡出来，由一个公共机构行使，这个共机构就是国家。因此，国家就必须以保护人民的利益为首要职责，否则国家就失去了存在的合法性和必要性。人权入宪，也是我国宪法“国家的一切权力来自人民”的必然要求。

　　(2)人权入宪使国家的责任和义务具有了新的内涵，尊重和保障人权成为基本的宪法准则。随着人权理论的深入发展，现代人权理论认为国家不是消极地做一个夜警，而是要发挥国家职能，为人民提供各种福利，造福于人民。

　　(3)人权入宪，对于提高全社会的人权意识，推进社会主义政治文明建设具有重要意义。人民是国家的主人，主人翁地位的体现，一方面要求国家把人当人看，保护人权，另一方面，也要调动人民的意识，使广大人民意识到自己是主人，从而积极的行使主人的权利。人权入宪，使人民意识到自己的主人翁地位，监督政府的行为，树立公民意识，维护自己的合法权利。

　　2 .2004年宪法修改的不足

　　北大储槐植教授认为：“建立刑事一体化思想”，基本之点是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能发挥最佳刑法功能。实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调。所谓内部协调主要指刑法结构合理，外部协调实质为刑法运作机制顺畅。刑法现代化的全部内容便是顺应世界潮流优化刑法结构和刑法机制。刑事一体化思想有两层意思，作为观念的刑事一体化和作为方法的刑事一体化。刑事一体化作为观念，旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅(即刑法和刑法运作内外协调)的实践刑法形态;刑事一体化作为刑法学研究方法，重在“化”字，即深度融合，至少应当与有关刑事学科(诸如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学、刑事政策学等)知识相结合，疏通学科隔阂，关注边缘(非典型)现象，推动刑法学向纵深开拓 [11].储槐植教授的观点正印证了“徒法不足以自行”这一古老法谚，刑法要得到很好的实施，不仅需要“刑事法律的一体化”，还需要从宪法的高度来重新阐释以及适用刑法，既要实行“公法一体化”，才能从根本上切实落实好对人权的保护。

　　我国2004年宪法虽然规定了国家的人权的保护，但是没有规定为当今世界所推崇的“正当程序条款”，“不得强迫自证其罪”，“沉默权”等配套制度，而制度才是最有效的保障，没有制度的保障，使得宪法对人权保护的规定不能落到实处。正如上所言，徒法不足以自行，宪法没有配套制度，不能从源头上很好地保护人权，可以想象，即使宪法规定了人权保护，刑法规定了罪刑法定原则，没有正当程序的保障，犯罪嫌疑人，被告人的人权保护又从何说起，程序的正当性不能得到维护，罪刑法定原则的正确司法适用就会成为一句空话，而片面追求实体真实更是对罪刑法定原则的破坏，是对宪法人权保护的藐视，使罪刑法定原则和宪法人权保护成为具文。因此，要切实落实对人权的保护，必须实行“公法一体化”，从宪法的高度来阐释刑事法律的适用，这就涉及到宪法的司法化问题。

　　3. 宪法的司法化

　　从目前罪刑法定原则规定在刑法里的现实出发，就必须从宪法对人权保护，对公民基本权利保护规定入手，重新阐释罪刑法定原则的司法适用。而宪法能否作为司法适用的根据，在学界有很大的争议。北大王磊教授认为：宪法在满足以下条件下，可以作为司法适用的根据，一是宪法有规定而基本法没有规定，二是不适用宪法就不能保护受害人的利益，三是适用宪法只解决定性问题而不解决定量问题 [12] .从王磊教授的观点可知，宪法的适用只有在必须适用宪法的情况下才能适用，且只能解决定性问题。王磊教授的观点看似对宪法能否司法化做出了回答，但是什么叫必须适用宪法就很难以判断，定性问题又如何确定，这需要法官的超人的智慧。

　　北大陈端洪教授认为：宪法司法化的前提是多方面的，除其他因素以外，有一个不可缺少的要素：对个体自由(和私人财产权)的尊重。只有当个体自由成为国家的首要价值时，宪法的司法化才有必要，同时，维护自由也是司法机关力所胜任的 [13].但是何时个体自由才是国家的首要价值，就没有一个准确的时间表，因此，何时宪法才能司法化就是未知的。

　　从上面对宪法司法化的讨论可知，宪法司法化至今还没有一个可以适用的标准，再加上我国目前法官素质低下的现状下，希望宪法的司法化来达到对人的保护，恐怕要成为泡影，所以，要落实对人权的保护，就必须有配套制度。邓小平曾经说过：“好的制度能把坏人改造成好人，坏的制度能把好人变成坏人” [14].制度的好坏对人的影响这么大，没有制度结果就可想而知。要落实人权保护，罪刑法定原则，就必须有配套制度存在，不能老是指望宪法的司法化。

　　(二)、罪刑法定原则的司法化

　　法律的生命在于实施，罪刑法定原则要得到落实，就必须在司法实践中实施，也就是说，司法工作者要切实把握好罪刑法定原则的精髓，才能不使罪刑法定原则的规定落空。怎样才能把罪刑法定原则落到实处，就是不得不面对的问题。

　　1.陈兴良教授的刑事司法理念 [15]

　　陈兴良教授认为：21世纪的刑事司法理念有以下三个：

　　(1)形式合理性和实质合理性，所谓实质合理性，是一种主观的合理性，是一种结果的合理性。而形式合理性是一种手段的合理性，是一种客观的合理性，形式合理性，主要是指一个行为没有被规定为犯罪而具有社会危害性的情况，是不能定罪。我们同时追求两种合理性，这是良好的愿望。在立法时主要是把实质的合理性通过立法确定下来，而司法机关是在司法过程中通过形式合理性把合理性转化为实质合理性。但是，在实践中，形式合理性与实质合理性是存在着冲突的，有的行为，社会危害性极大，而刑法又没有规定，此时司法人员，要严格按照罪刑法定原则来处理刑事案件，而不能为了追求实质合理性，对行为人追究刑事责任。

　　(2)法律真实与客观真实

　　法律真实，简言之，就是经过证明的案件事实，而客观真实，就是客观实际存在的不以人的意志转移的事实。我国法律强调：以事实为根据，以法律为准绳。使用法律的目的，既要惩罚犯罪，又要保护人权。而在人的认识有限和司法状况落后的情况下，经过法律证实的事实不一定同客观存在的事实相符，此时，要以经过法律证实的事实为准，而不能抛弃法律真实而追求客观真实。

　　(3)程序正义和实体正义

　　程序是实体之母，没有程序的存在，实体的维护就是反人道的，这是几千年来伟大的思想家们的共识。程序的一个显著特征就是效率很低，但是，国家为何明知程序耗费司法成本的情况下，还要对程序作很详细的规定，这就是程序独立于实体的独特价值。程序最大的优点是让诉讼双方都能参与到诉讼中来，通过积极举证，相互辩论，使案件在双方的共同参与下能得到解决。有时案件受客观情况的限制，经过所有程序后，案件的真实情况同客观情况不同，此时，不能维护实体正义而牺牲程序正义。

　　从上面陈兴良教授的观点可以看出，陈兴良教授认为，刑事司法理念除了从形式上维护罪刑法定原则外，还要从程序上落实罪刑法定原则，也就是说，罪刑法定原则的司法适用，需要“刑事一体化”，甚至是“公法一体化”共同起作用，才能不使罪刑法定原则的规定落空。

　　2.罪刑法定原则的司法化

　　刑法规定罪刑法定原则，其目的是，通过防止司法擅断，限制司法权和刑罚权，达到惩罚犯罪和保护人权的目的。各国对罪刑法定的表述和实施不同，但其出发点都是为了人权的保护。

　　(1)英美法对罪刑法定原则落实

　　A 禁止制定追溯既往的法律

　　1798美国通过判例确定了这一原则，而且不仅适用于实体法同样适用于程序法。(卡尔德诉布尔案，如果为了证明犯罪，而改变程序规则，也是追溯既往的法律)、禁止制定剥夺公权的法案。在英国的历史上是非常严重的处罚，对于叛国罪和判处死刑的犯罪者，可以剥夺公民权，处罚范围非常大。

　　B正当程序条款

　　1791年联邦宪法第五修正案，规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。这时的正当程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序接受公正审判。但是，这一条款并没有产生很大的影响，原因在于法院系统的双轨制。由联邦审判的案件仅仅占10%以下，多数的案件是在州法院系统中解决。联邦宪法第五修正案，主要影响联邦系统。直到19世纪中叶，通过法官的解释和实践，正当程序条款的内容发生变化，1856年的纽约联邦地方法院的“禁酒令案”，认为这个法律违反了宪法，是不经正当程序剥夺公民财产。也就是说，正当程序不仅仅是刑事规则，而是民事程序上也要求正当程序。同时在实体法上，如果法律没有加以规定，就不能当作犯罪处罚。也就是从程序法范畴进入实体法范畴。这样就是从最大限度限制国家的司法权。这种正当程序发生了实质的变化，在实体和程序上、民事和刑事上保障公民的权利。

　　C 禁止使用残酷和非常的刑罚

　　通常是指过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。美国联邦宪法第八修正案明确列举了：火刑、钉死在十字架上、车裂、肢解、拷打、拇指加刑具、与世隔绝的单独性监禁、鞭刑。同时指出，什么是残酷和非常的刑罚需要依照时代的发展认定。死刑根据美国最高法院的解释，虽然存在道德上的缺陷，但是由于长期和广泛的适用，因此免除第八修正案的绝对禁止。美国1972年短期废除死刑、1976年立即恢复了。但是英国的上诉法院和上议院判决内容不可更改，但是最近上诉法院推翻过。死刑犯的生育权问题，有期徒刑，自由刑是否是残酷、非常的刑罚，一般不是。但是如果没有罪刑相适应则，刑种上虽然不是，但内容上是。强奸是否可以判处死刑，美国最高院规定导致被害人死亡的可以判处死刑，没有导致的不能，认为为了保护生命的不同价值而剥夺人的生命是不对应的，而如果自由刑可以解决的，不需要判处死刑。

　　D禁止制定强迫认罪的法律

　　美国是通过“米兰达案件”所建立的，是刑事诉讼中所必须的。在刑事案件中不能让任何人自证其罪，可以一直保持沉默，不能因此加重处罚。与中国相关的案例，加利福尼亚杀婴非法证据案。禁止自证其罪包括了“刑讯逼供”和“证据来源合法”问题。美国最高法院看来，官方获得的非法证据不能认定，是对司法权的限制。还有对质的权利，如果被告提出当庭对质，而检察机关必须让证人出庭。“被告有权面对不利于自己的证据”。与中国有关的“吴弘达非法录音案”。

　　E 禁止一案再审。

　　对同一罪名不得再审。这也规定在联合国公民权利和政治权利国际公约。但是我国一直没有批准。这与我国的刑法典有冲突，有可能有所保留。我国只要发现新证据就可以在此提起诉讼。英美法，无论是否有新证据都不能再次起诉。(辛普森案件和司法部长的提起审判权)我国对于外国审理过的案件有可能再审。

　　这些英美法的表现，表明了罪刑法定原则同样是英美法的刑法原则，并且尽量从诉讼程序上保证罪刑法定原则。

　　(2)我国目前对罪刑法定原则的实施状况

　　A 罪刑法定原则下的司法解释

　　刑法事关公民的生杀予夺，解释权的无限扩张对公民的个人权利是一种潜在的威胁，因此有必要从总体上为刑法的司法解释权确定一个合理限度，超出这一限度的“司法解释”就不再具有合法性地位 .我国 1 979年刑法颁布以后，大量的司法解释从总体上讲都是根据刑法规范作出的 .但是，有的司法解释却完全逾越了国家立法机关制定的刑法规范的临界线，司法解释成了不受羁绊的法律创造活动。这样的司法解释为数不少，大致包括以下几种情形：其一，对刑法规范作补充性修改。如在 1 985年 5月 9日最高人民法院《关于缓刑考验期内表现好的罪犯可否缩减其缓刑考验期限的批复》中，即对我国 1 979年刑法所确定的减刑适用对象范围作了补充。其二，绝对越权解释。如最高人民法院和最高人民检察院于 1 986年 6月 2 1日发出的《关于刑法第 1 44条规定的犯罪主体的适用范围的联合通知》中直接确认了重大责任事故的犯罪主体除刑法 (1 979年 )第 1 44条规定的几类人外，还包括“群众合作组织或个体经营户的从业人员”，完全突破了刑法条文的限制。其三，相对越权解释 .这又包括两种情况：一是以“有党的政策”为托辞进行越权解释。如在 1 985年 7月 8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干法律问题的解答 (试行 )》中，规定了挪用公款以贪污论处“的情况。然而，挪用公款作为一种犯罪予以惩处的规定权显然不能由司法机关所享有。司法权对立法权的侵犯与分割已经极为显彰。

　二是对立法机关的《补充规定》、《决定》进行全面解释，制定执行、适用立法机关《补充规定》、《决定》的”解答“等司法解释。而这些司法解释无论从文字、条款数、调整范围上都超出了立法的规定，一不小心，便逾越立法界线。上述脱离文本所进行的刑法司法解释，应当说都有悖于1 981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的精神。

　由于我国目前还不存在违宪审查制度，仅存在对行政法规的司法审查，对司法解释的越权行为，更是没有一个机关来履行这项职责，全国人大常委会作为有权审查机关，却从来没有行使过审查的权力，这就使得司法解释在中国象法律一样适用，有时甚至超越法律而不受任何审查。

　　B罪刑法定原则下的劳动教养

　　我国《立法法》规定：刑事法律的立法权由人大及其常委会行使。同时《立法法》第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制订法律的，全国人大及其常委会有权作出规定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制订行政法规，但有关罪名与刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”这强调了犯罪与刑罚的立法权，全国人大及其常委会不能授权给行政机关。而国务院制定的行政法规，虽名义上不在行使刑罚权，但是实质上有时比刑罚更严重，比如说，两个人都有盗窃行为，一个触犯刑法而被判了几个月，而另一人却因为没有触犯刑法而被劳教几年，这样的制度似乎在鼓励行为人变得更坏，象孙志刚惨遭迫害的例子就很多了，而全国人大常委会作为监督宪法和法律实施的机关，也没有行使过撤销权，这不得令人对中国的法治前景担忧。

　　C刑事诉讼法与罪刑法定原则

　　我国刑事诉讼法明确规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问必须如实回答，也就是说，在我国犯罪嫌疑人不享有沉默权，西方的“不得强迫自证其罪”的刑事理念更是无存在余地，更有甚者，我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，使得犯罪嫌疑人的沉默成了“态度证据”，成了法官加重处罚的根据。刑事诉讼法对非法证据的排出仅言词证据，而对侦查人员违法获得的实物证据却不排除，这助长了侦查人员的违法行为，使得侵犯人权的事情是层出不穷。而刑事诉讼对再审的提起的随意化，使得再审的提起恣意化，受刑事处罚的人随时处于不安和恐慌之中。刑事诉讼法诸如此类的缺陷还有很多，这就使得罪刑法定原则的规定无法落到实处，罪犯的人权的不到保护。

　　D司法队伍的状况与罪刑法定原则

　　刑法条文的相对明确性、司法解释目标的模糊性和方法的有限性，都决定了司法认定和裁量对于贯彻罪刑法定原则的必要性和重要性。罪刑法定下的司法认定与裁量事实上经常处于二难境地：严格按成文法的要求行事，可能丧失司法活动灵活性的特质 ;超越成文法局限性司法，则可能违背罪刑法定原则。所以，司法认定与裁量的过程就是在罪刑法定和自由裁量权之间取得均衡，以确立法治的一个过程。而目前我国司法队伍的状况虽有所改观，但还达不到法治进程的要求，司法人员素质低下，观念落后，难以担当起维护正义的重任，亟待提高，严重影响了法治的进程，影响了罪刑法定原则的实现。

　　四、结束语

　　从以上的分析可以看出，罪行法定原则的宪法化和司法化，不仅要从宪法上予以保障，而且要从刑法典上予以保障，更要从刑事诉讼程序上予以保障。没有宪法人权保护的观念作支撑，没有刑法典对罪刑法定原则的明文规定，没有刑事诉讼程序的一系列正当程序和救济手段的完善规定，那么罪刑法定原则的人权保护、防止司法擅断和权力制约的功能在实践中将无法得到实现。没有罪刑法定原则作为刑法的根基，那么刑罚的正当性将要受到怀疑，国家刑事罪诉权的行使将会不受到法律的应有的规制。因此，充分重视罪刑法定原则的宪法化和司法化的问题，将在我国的立法和司法实践中具有重大的历史意义，将对我国犯罪人的权利保护具有根本性的保障作用。

　　【注释】作者简介：肖玉坤，男，中国政法大学法学学士，北京科技大学2007级经济法专业研究生，现师从于王宾容教授

　　[1] 贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，法制出版社，2002年，第8页

　　[2] 陈兴良：《刑法的人性基础》，法律出版社，2000年，第250页

　　[3] 白庄子邦雄：《刑罚理论和现实》，甘雨沛译，北京大学出版社，1998年版，第150页

　　[4] 戴雪：《英宪精义》，雷宾南译法制出版社 2001年版，第302页

　　[5] 北大法律信息网：在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》

　　[6] 正义网：赵秉志教授与刑法改革及刑法理论的发展

　　[7] 法国《人权宣言》为法国宪法序言

　　[8] 霍尔著：《刑法基本原则》，1947年版，第138页

　　[9] 正义网：《罪刑法定原则的中国命运》

　　[10] 正义网：《罪刑法定原则的中国命运》

　　[11] 北大法律信息网：储槐植《再说刑事一体化》