金融论文：违反金融监管规章合同效力研究x
时间：2020-10-05 16:12:32 来源：勤学考试网 本文已影响 人 
金融论文：违反金融监管规章的合同效力研究
本文是一篇金融论文，本文旨在研究违反金融监管规章的合同效力，并为其提供一个具有可操作性的适用方法。首先，本文梳理了我国目前金融法律法规的立法状况和金融监管的特点得出结论，金融监管的框架在逐步确立，金融风险得到有效控制。但目前金融监管的立法现状仍体现出以部门规章为主要依据，基础法律欠缺的特点，而金融监管则体现以一行三会的行政监管为核心，行政责任居多而民事及刑事责任较少的特点。其次，本文研究了既有理论对违反金融监管规章的适用和存在的问题。既有理论主要是基于《合同法》第 52 条第 5 项违反法律、行政法规的强制性规定以及第 4 项损害社会公共利益规则来判定合同的无效。对于前者，笔者的结论是反对“一刀切”地将规章排除在违法性判断规则之外的划分方式。该种划分产生的时代背景是在刚刚出台《民法通则》之时，立法不够健全，加之当时法官的机械理解，导致违法性的概念的范围被无限扩展，使得大量合同被判决无效。
第一章 违反金融监管规章的合同效力的现状分析
第一节 我国现有金融监管框架及其缺陷概述
我国现有金融规则根据效力级别分类，包括全国人大及人大常委会表决通过的法律，包括中国人民银行法、商业银行法、信托法、保险法等，国务院通过的行政法规，人民银行、银保监会、证监会以及其他相关金融监管部门通过的部门规章，初步形成了“以银行业三法、证券、保险、信托等基本法为核心，金融法律、行政法规和规章为主体，金融方面的司法解释为补充的金融法律体系。” 23金融监管体系包括以人民银行、银保监会、证监会以及其他相关金融监管部门为核心的行政监管，法院的司法审查以及各交易所相关机构的自律监管。整体上，
我国的金融立法及监管框架初步成型。
然而，当前金融监管框架仍存在下述缺陷：
一、上位法规定欠缺。我国金融规则长期过分倚赖金融监管部门出台的行政规章，欠缺基础性法律。我国的信托业主要依据的仅有《信托法》，在民事信托方面缺乏明确法律规定。又譬如在一些新兴的金融业务领域，诸如小贷公司、消费金融公司、汽车金融公司等都是在从事贷款业务，但是在《商业银行法》、《贷款通则》等法律中却没有规定其地位，主要依赖于一行三会等部门出台的金融规章。又比如在期货交易领域，有关高频交易的监管目前主要依托于各交易所的交易规则，2015 年，证监会曾就程序化交易发过征求意见稿，但最后因征求意见稿获得的负面意见较多，而至今处于搁置状态。金融监管主要依赖金融监管规章的优点在于行政监管规章相比于法律内容更加灵活而更新更加迅速，使金融监管部门能及时应对金融风险，但缺陷在于行政监管规章的制定程序不如法律、行政法规规范严谨，常常朝令夕改，削弱了金融监管规则的权威性和贯通性。另外，由于无论部门规章还是交易所的自律规则，都不能作为判断合同无效的依据。在金融市场中被市场参与方所广泛认可的交易规则却无法成为法院裁决的理由，导致金融规章与合同的衔接不断出现争议。
二、法律、法规更新不及时。金融市场运行的基本特点就是创新快、变化大。可以说，在整个国际上市场与法制总体上处于“你追我赶”的非均衡状态。但是我国的基本法律修订的周期偏长，一般七八年甚至更长时间才修订一次都极为正常。譬如我国的商业银行法于 1995 年制定，
2003 年进行了一次修订，在 2015年做了微小的修改，分别间隔 8 年和 12 年。又譬如在期货市场，目前最权威的是国务院于 2007 年发布的《期货交易管理条例》，2018 年的立法规划包含修改《证券法》，制定《期货法》，从《期货交易管理条例》到准备制定《期货法》相距 11 年。而在境外，修法的频率高得多。例如日本商法已修改 33 次，平均起来 4 年修订一次。
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第二节 司法考察：以保险公司股权代持协议效力为例
合同无效的法定情形规定在《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第 52 条，包括五种法定情形，其中与违反规章的合同效力有关的主要是第 4 项和第 5 项。第 5 项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第 4 项规定损害社会公共利益的合同无效。从第 5 项来看，可以作为判断合同无效依据的仅有法律和行政法规而不包括部门规章和地方性法规。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》（以下简称“合同法司法解释一”）第 4 条再次明确仅可以违反法律和行政法规作为合同无效的依据，地方性法规和部门规章被排除在合同无效的法律依据之外。但是在实践中，违反金融监管规章的合同效力却常常出现同案不同判的情况，金融监管规章是否能够成为判断合同无效的理由仍旧不断引发争议。
以保险公司股权代持协议的效力为例。《保险公司股权管理办法》第三十一条规定“投资者不得委托他人或接受他人委托持有保险公司股权。”从效力层级而言，《保险公司股权管理办法》仅为银保监会出台的部门规章，按照前述《合同法》及司法解释的规定，不应该被用作判定合同无效的依据，但若判断合同效力时完全忽视该部门规章，尤其是在以部门规章作为主要监管依据的金融领域，
又有架空国家管制的危险。以下以保险公司股权代持协议纠纷为例，分析法院的三种不同的判决思路：案例一，福建伟杰公司、福州天策公司、君康人寿保险公司营业信托纠纷一案25。本案中，法院的判决认定案件中签订的保险公司股权代持协议违反了《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，因此损害社会公共利益，依据《合同法》第 52 条第 4 项被认定为无效。即本案的合同被判决无效的依据并非是违反法律法规而无效，而是因为保险公司股权代持协议损害社会公共利益而无效。
案例二，上海保培投资有限公司、雨润控股集团有限公司、利安人寿保险股权有限公司股权纠纷一案26。法院认定《保险公司股权管理办法》具有保护保险公司的被保险人和投资人的合法权益，维持保险公司股权稳定等作用，乃依据《保险法》、《公司法》等上位法制定。但违反该规定，保监会可依据相应的罚则进行处罚，并非立法法所规定的授权立法的范畴。因此主张协议违反国家强行法而无效不符合合同法及司法解释的规定。值得注意的是，该案也讨论了有关该代持协议是否违反公共秩序的问题，并且认为因为股权管理办法所限制的主要是持股比例在 5%以上的股东，而本案所争议的股权尚未达到该比例，因此以违反公共利益否认协议效力亦缺乏依据。
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第二章 既有理论分析违反金融监管规章的合同效力
第一节 违法性判断规则分析违反金融监管规章的合同效力
违反强制性规范的合同效力无效的规则，传承并包含于各国民法典，亦被称为“适法规范”。33我国的违法性判断规则规定在《民法通则》第 58 条、《合同法》第 52 条第 5 项和《民法总则》第 153 条。下文将论述违法性判断规则并讨论根据我国现在法律规定，运用违法性判断规则来分析违反金融监管规章的合同效力存在的问题。
一、违法性判断规则的比较法研究
（一）大陆法系违法性判断规则的规定及原理
梅迪库斯指出任何法律制度唯有在其政治体制的架构内方能提供通过法律行为实现的私法自治。34私法上的法律行为也不得逾越这个政治体制框架，违反这个规则就可能产生无效的后果。这个规则在德国法中规定于德国民法典第 134条“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”德国学理上通常认为该条款起到的是引致的作用。35梅迪库斯指出第 134 条款的真正作用在于引入那些不属于民法领域的、并且仅仅规定了民法以外的制裁措施的法律禁令，使这些非民法的法律禁令变成民法上的完善法律。36就无效的问题，其仅以具体的禁止性条款为准，如果具体禁止性条款未明确规定无效的情形，则应当依据法律解释的基本原则探究某一具体的禁止性法律条款规定的本意37，仅当违反该禁止性法律规定的行为属于禁止性法律条款规定所追求的意义和目的时，该违反禁止性法律规定的法律行为才会产生无效的法律后果。
对于如何探究禁止性法律规定和违反该特定禁止性法律规定的法律行为之间的关系，德国实务提出了多种学说，包括“规范说、法律行为要素说、法益衡量说”。规范说将重心放在规范本身，关注规范的性质、对象、重心、目的等，需要考察否定法律行为效力是否与规范的意义与目的相符，反之则不应当否定法律行为效力；法律行为要素说将第 134 条视作解释规则，即将法律行为要素作为研究的起点，区分禁令所禁止的是行为的内容、当事人、环境因素，如果禁令所禁止的是特定的环境而非行为的内容，则不必然导致法律行为无效；法益衡量说则认为除非法律明确规定了违反禁令的后果，否则均有待于法官斟酌法益来确定。38德国民法对于违反禁止性法律规定的法律行为的效果，除了完全无效外，还包括以下几种：向后无效、部分无效、得撤销、相对无效、效力未定。
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第二节 损害社会公共利益规则分析违反规章的合同效力
一、“社会公共利益”概念的界定
《合同法》第 52 条第 4 项规定损害社会公共利益的合同无效，另外，《民法总则》第 153 条第 2 款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”。所谓“公序良俗”，包括“公共秩序”与“善良风俗”，公共秩序指“社会一般利益”，“善良风俗”指“社会一般道德观念”。
关于“社会公共利益”与“公序良俗”概念的关系，有学者评议认为《民法通则》的表达是受到了苏联民事立法的影响，所以虽然我国以往立法没有采用“公序良俗”这一表述，但“社会公共利益”与“公序良俗”实质上性质和作用相同，即我国合同法规定的“社会公共利益”是“公序良俗”概念的替身。59但有观点认为，两者是独立并列的原则，原因有 1)我国民法通则第 7 条规定，民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。其中“社会公德”对应“善良风俗”，“社会经济秩序”对应“公共秩序”，而则公共利益应被解释为独立的一项；2）自 1949 年至民法通则正式颁布前曾经有 3 次民法典起草，各次草案均未使用公序良俗这一概念。因此我国立法者并无意用“公序良俗”来替换“社会公共利益原则”。在新的《民法总则》第 143 条中虽然使用了“公序良俗”的概念，但第 185 条又用了“社会公共利益”，第 117 条又有“公共利益”。对此有观点认为“社会公共利益”应该被解释为包含“公序良俗”和“公共利益”两层含义。公共利益这一概念指的是相对于某一特定主体的利益，指事关不特定人的利益，而社会公共利益相比于公共利益应当包括公序良俗所具备的社会公德这样伦理方面的内涵。这一点也可以从具体的立法中得到印证。譬如物权法第 7条，将社会公德与公共利益并列，说明公共利益和社会公德不同。而第 42 条只用了公共利益，因为对于征收而言将社会公德作为标准显然有问题。60笔者赞同这种观点，因为我国征收制度的存在，“公共利益”这一概念具有存在的不可替代性，而“社会公共利益”一词应被解释为既包括公序良俗也包括公共利益。
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第三章 借鉴比例原则分析框架审查违反金融监管规章合同效力 .... 32
第一节 比例原则分析框架的背景介绍.......................32
第二节 比例原则分析框架审查违反金融监管规章合同效力的思路.................32
第三章 借鉴比例原则分析框架审查违反金融监管规章合同效力
第一节 比例原则分析框架的背景介绍
早期的比例原则产生于 1215 年英国的“自由大宪章”中有关犯罪与处罚应具有衡平性的规定，即对轻罪不得施以重刑。而现代比例原则则源于 19 世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决，并逐渐形成了行政法的一项基本原则。75对于目前比例原则在行政法上的地位，有学者指出比例原则和民法中的诚实信用原则一样是帝王条款，在行政法领域是约束行政权力最有效的原则。
近些年，学者提出可将比例原则作为任何理性行为的指导框架，因而具有法律适用上的普适性77。因为在公法与私法交接的领域，往往涉及交易秩序和安全，同时也不能完全忽视单个人的影响。比例原则的适用要求公法首先考虑国家的治理目标和人民的利益的同时，如果该目的的实现将不可避免地影响人民的权益时，将不利影响控制在尽可能小的范围内。严格禁止“为达目的，不择手段”的国家行为。具体而言，即比例原则要求区分公法责任和私法责任，当事人如果承担公法责任就足以实现国家治理目的，就不应当再否定法律行为在私法上的效力。
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结论
本文旨在研究违反金融监管规章的合同效力，并为其提供一个具有可操作性的适用方法。
首先，本文梳理了我国目前金融法律法规的立法状况和金融监管的特点得出结论，金融监管的框架在逐步确立，金融风险得到有效控制。但目前金融监管的立法现状仍体现出以部门规章为主要依据，基础法律欠缺的特点，而金融监管则体现以一行三会的行政监管为核心，行政责任居多而民事及刑事责任较少的特点。
其次，本文研究了既有理论对违反金融监管规章的适用和存在的问题。既有理论主要是基于《合同法》第 52 条第 5 项违反法律、行政法规的强制性规定以及第 4 项损害社会公共利益规则来判定合同的无效。对于前者，笔者的结论是反对“一刀切”地将规章排除在违法性判断规则之外的划分方式。该种划分产生的时代背景是在刚刚出台《民法通则》之时，立法不够健全，加之当时法官的机械理解，导致违法性的概念的范围被无限扩展，使得大量合同被判决无效。因此制定“一刀切”的判断规则能迅速解决这一问题，实现初步构建民法环境的作用。但从立法角度看，法律和法规没有规定的地方，规章可以起到弥补漏洞的作用。并且对于一项受到行政监管禁止的行为却可以通过合同约定达成目的，将造成行政和司法之间的矛盾，架空国家管制的作用。同时，从金融市场的现实环境看，一方面金融市场的瞬息万变需要制度不断的重新审视和更迭，另一方面目前金融市场基础法律缺失、具体规则下沉的制度特点也需要对金融监管规章给予重视。对于后者，笔者的观点是“社会公共利益”概念是不确定的，并且应当保持该种不确定，而赋予法官以自由裁量的权利。法院以违反部门规章作为损害社会公共利益的判断标准进而判决合同无效的方式并不具备说服力。因为一来，这种以“社会公共利益”之名，行适用地方性法规和部门规章之实的方式实为架空《合同法》52 条第 5 项的规定，二来仅以违反部门规章为理由认定损害社会公共利益不具有说服力。作为一项抽象的判断规则，法院在适用时应具有一定的审慎性，需要充分的说理，才能够被理解和认同。
参考文献（略）
