房产新政引起房屋买卖纠纷应如何处理x

房产新政引起的房屋买卖纠纷应如何处理

傅忠彬 京衡律师集团事务所律师

2010 年 4 月 17 日国务院发布了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》 （以下 简称国十条） ，对房产买卖产生了一定的冲击。房屋买卖双方的纠纷出现一定程度的增长， 为了准确的适用法律， 保护房屋买卖双方的合法权益， 笔者就房产新政所引起的商品房买卖 纠纷和二手房买卖纠纷的处理，提出相应的法律适用意见，供买卖双方以及居间人参考。

、商品房认购协议的处理

一）商品房认购协议的性质

商品房认购协议在实践中的称谓包括商品房认购书、 定购书、 预购书、 购买房产的定金 协议收据等。内容一般包括： “（ 1）双方当事人的基本情况； （2）房屋的基本情况（含房屋 的位置、面积等）；（ 3）价款计算（总价、单价）；（ 4）签订商品房买卖合同的期限。

　”①目 的是作为将来买卖双方签订商品房买卖合同的担保， 原因是卖方虽办妥立项、 规划、 报建审 批手续，但因客观原因尚未取得《商品房预售许可证》 ，故只能签订认购协议。性质上如果 认购协议具备了 《商品房销售管理办法》 第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的， 即（ 1） 当事人名称或者姓名和住所； （2）商品房基本状况； （ 3）商品房的销售方式； （4）商品房价 款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； （5）交付使用条件及日期； （6）装饰、设备 标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的 交付承诺和有关权益、 责任；（ 8）公共配套建筑的产权归属； （9）面积差异的处理方式； （10） 办理产权登记有关事宜； （11）解决争议的方法； （12）违约责任； （13）双方约定的其他事 项；并且卖方已经按照约定收受购房款的， 该认购协议应当认定为商品房买卖合同。

　如果认 购协议不具备 《商品房销售管理办法》 第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的， 或者卖 方尚未按照约定收受购房款的， 不能认定为商品房买卖合同， 只能认定为商品房买卖的预约 合同。

　而实践中的认购协议大多不具备 《商品房销售管理办法》 第十六条规定的商品房买卖 合同主要内容，如付款方式、交付条件、交付期限等，卖方也大多收取的是定金，而非购房 款，因此实践中的认购协议大多是商品房买卖的预约合同。

　因为如果卖方具备了签订商品房 买卖合同的条件的话，即取得了《商品房预售许可证》 ，就直接签订商品房买卖合同了，而 没有必要签订认购协议。

二）认购协议作为商品房买卖预约合同纠纷的处理

商品房买卖预约合同是独立的合同， 单独发生法律效力。

　最高人民法院 《关于审理商品 房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定： “出卖人通过认购、订购、预 订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的， 如果因当事人一方原因未能订 立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由， 导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　”

目前，因房产新政出台，银行放贷政策的变化（首付比例、贷款条件等） ，房屋交易量存在 一定程度的减少， 房价存在可能下滑等原因， 买方如明确表示或者以自己的行为表示拒绝签 订商品房买卖合同的， 即符合 “如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同， 应当按照

法律关于定金的规定处理” ，买方无权要求卖方返还定金。反之，房价因可能上涨等原因， 卖方如明确表示或者以自己的行为表示拒绝签订商品房买卖合同的， 即符合 “如果因当事人

一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理” ，卖方应当向买方 双倍返还定金。

但是，如果买方或者卖方不是明确表示或者以自己的行为表示拒绝签订商品房买卖合同， 而 是买卖双方就商品房买卖合同的主要条款不能达成一致， 如付款方式是一次性付款、 还是分 期付款、或者按揭贷款，付款的具体时间、数额，首付的比例等等不能达成一致意见，导致 商品房买卖合同未能订立的， 卖方应当将定金返还买方。

　即符合 “因不可归责于当事人双方 的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定。

根据媒体的报道， 有人认为需要引用不可抗力或者情势变更规则， 来处理目前认购协议作为 预约合同纠纷的观点，笔者不敢苟同。

值得一提的是， 认购协议大多是卖方为了重复使用而预先拟定， 并在订立时未与买方协商的 条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定： “采用格式条款订立合同的，提 供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务， 并采取合理的方式提请 对方注意免除或者限制其责任的条款， 按照对方的要求， 对该条款予以说明。

　格式条款是当 事人为了重复使用而预先拟定， 并在订立合同时未与对方协商的条款” 。第四十条规定： “格 式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、 加重对方责任、 排除对方主要权利的，该条款无效” 。第四十一条规定： “对格式条款的理解 发生争议的， 应当按照通常理解予以解释。

　对格式条款有两种以上解释的， 应当作出不利于 提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款” 。如果 认购协议中关于定金不予返还的约定， 不符合上述司法解释确定的规则的， 应认定为属于 “免 除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形，卖方仍应负有向买 方返还定金的义务。

（三）商品房买卖合同（包括认购协议作为商品房买卖合同的）纠纷的处理

1、卖方未取的商品房预售许可证明的纠纷处理。

前文所述， 如果认购协议具备了 《商品房销售管理办法》 第十六条规定的商品房买卖合同主 要内容的， 并且卖方已经按照约定收受购房款的， 应当认定为商品房买卖合同。实务中，卖 方与买方签订认购协议， 而不签订商品房买卖合同， 最重要的原因就是卖方尚未取得商品房 预售许可证。

　根据最高人民法院 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第二条 “出卖人未取得商品房预售许可证明， 与买受人订立的商品房预售合同，应当认 定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

　”之规定，目前，因房 产新政出台，银行放贷政策的变化（首付比例、贷款条件等） ，房屋交易量存在一定程度的 减少， 房价存在可能下滑等原因， 买方若不想继续履行认购协议， 可以查证卖方是否已经取 得商品房预售许可证明。

　如卖方尚未取得，应立即起诉， 主张认购协议无效、返还已付购房 款、并要求卖方赔偿损失。如果卖方在买方起诉后，再取得商品房预售许可证明的，不符合 “但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的情形，不能认定为有效。

同上理由， 如果买卖双方签订的是商品房买卖合同，目前，因房产新政出台， 银行放贷政策 的变化（首付比例、贷款条件等） ，房屋交易量存在一定程度的减少，房价存在可能下滑等 原因，买方若不想继续履行商品房买卖合同， 可以查证卖方是否已经取得商品房预售许可证 明。如卖方尚未取得，应立即起诉，主张商品房买卖合同无效、返还已付购房款、并要求卖 方赔偿损失。

2、商品房买卖合同约定付款方式是银行按揭贷款的纠纷处理

根据最高人民法院 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十三 条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立 商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的， 对方当事人可以请求解除合同 和赔偿损失。

　因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买 卖合同不能继续履行的， 当事人可以请求解除合同， 出卖人应当将收受的购房款本金及其利 息或者定金返还买受人” 。如果买卖双方已经在商品房买卖合同中约定的付款方式是银行按 揭贷款，且首付比例已经确定， 而由于房产新政出台，银行放贷政策的变化，如首付比例提 高了或者贷款条件不符合了等等， 导致买方按商品房买卖合同约定申请贷款不能， 即未能签 订商品房担保贷款合同， 致使商品房买卖合同不能继续履行的， 符合“因不可归责于当事人 双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的” 情形， 买卖双方都可以请求解除合同，卖方应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买方。

　有人认为，“有一种情况可以合法解除合约——如果合约里明确约好，首付之后的后续房款 是需要通过银行贷款来支付的， 那么现在银行的贷款政策有变化， 且必须证明购房人确实没 有别的支付渠道，那么可以归于：没办法克服的情形，那才能被允许解约。 ”②的观点，仅

考虑到后续房款的约定， 而没有考虑到首付款的约定， 以及贷款人条件的变化， 且加重了买 方的举证责任，是不妥当的，且用“没办法克服的情形”作为解约的理由，法律用语不够严 谨，不符合上述司法解释的规定。

当然， 如果房产新政出台，银行放贷政策的变化， 对具体某个商品房买卖合同没有影响，买 方或者卖方仅仅基于交易量的变化， 可能导致房价的下跌或上涨， 而主张解除商品房买卖合 同的，是不能支持的。

另外， 银行仅仅基于卖方的资信等原因， 或者基于买方的还贷能力等原因， 而拒绝提供商品 房买卖合同中约定的按揭贷款的话， 即属于“因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合 同并导致商品房买卖合同不能继续履行的” 情形的， 对方当事人可以请求解除合同和赔偿损

失，追究违约责任。

以上规则的适用，并不需要引用不可抗力或者情势变更规则来处理。

3、商品房买卖合同约定付款方式是一次付款或分期付款的纠纷处理

根据《中华人民共和国合同法》 第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

　当事人应当按照约定履行自己的义务， 不得擅自变更或者解除合同。

　依法成立的合同， 受法 律保护”。第六十条规定： “当事人应当按照约定全面履行自己的义务” 。第一百零七条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、 采取补 救措施或者赔偿损失等违约责任” 。如果商品房买卖合同约定付款方式是一次付款或分期付 款的，即使目前因房产新政出台，银行放贷政策的变化（首付比例、贷款条件等） ，房屋交 易量存在一定程度的减少， 房价存在可能下滑等原因， 买方若违反合同关于付款的约定， 将 依法向卖方承担商品房买卖合同约定的违约责任。

、二手房买卖合同纠纷的处理

一）二手房买卖合同约定付款方式是银行按揭贷款的纠纷处理 本文中所称二手房是指国家允许进入市场自由交易的房屋。有人认为， “虽然目前二手房方 面还没有相关的法律法规， 但根据最高人民法院关于适用 《中华人民共和国合同法》 若干问 题的司法解释（二）第二十六条： ‘合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法 预见的、 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化， 继续履行合同对于一方当事人明显 不公平或者不能实现合同目的， 当事人请求人民法院变更或者解除合同的， 人民法院应当根 据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　'之规定，可按情势变更规则 来处理。”③ 笔者认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定： “本法分则或者其他法 律没有明文规定的合同， 适用本法总则的规定， 并可以参照本法分则或者其他法律最相类似 的规定。”目前，二手房的买卖合同中，如买卖双方约定付款方式为按揭贷款，由于房产新 政出台，银行放贷政策的变化（首付比例、贷款条件等） ，即因不可归责于当事人双方的事 由未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的， 合同法分则或者其 他法律都没有明文规定如何处理。

　因此只能 “适用合同法总则的规定， 并可以参照其他法律 最相类似的规定。

　”即可以参照根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用 法律若干问题的解释》第二十三条的规定： “商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式 付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行 的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。

　因不可归责于当事人双方的事由未能订立商 品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的， 当事人可以请求解除合同， 出卖 人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人” 。

　而不需要适用最高人民法院关 于适用 《中华人民共和国合同法》若干问题的司法解释（二） 第二十六条关于情势变更的规 定。因为在司法实务中，运用情势变更规则来处理，存在很大的难度。

　“对必须适用情势变 更原则进行裁判的个案， 要层报高级人民法院审查批准， 最大限度地避免对交易安全和市场 秩序造成大的冲击” 。④ 因此， 如果买卖双方已经在二手房买卖合同中约定的付款方式是银 行按揭贷款，且首付比例已经确定， 而由于房产新政出台，银行放贷政策的变化， 如首付比 例提高了或者贷款条件不符合了等等， 导致买方按二手房买卖合同的约定申请贷款不能， 即 未能签订二手房担保贷款合同，致使二手房买卖合同不能继续履行的，符合参照 “因不可 归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履 行的”的情形， 买卖双方都可以请求解除合同， 卖方应当将收受的购房款本金及其利息或者 定金返还买方。

（二）二手房买卖合同约定付款方式是一次付款或分期付款的纠纷处理

如前文所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定： “依法成立的合同，对当事人具 有法律约束力。

　当事人应当按照约定履行自己的义务， 不得擅自变更或者解除合同。

　依法成 立的合同，受法律保护” 。第六十条规定： “当事人应当按照约定全面履行自己的义务” 。第 一百零七条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担 继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任” 。如果二手房买卖合同约定付款方式是 一次付款或分期付款的， 即使目前因房产新政出台，银行放贷政策的变化（首付比例、 贷款 条件等），房屋交易量存在一定程度的减少，房价存在可能下滑等原因，买方若违反二手房 买卖合同关于付款的约定，将依法承担二手房买卖合同约定的违约责任。

（三）因二手房买卖银行按揭贷款不能，导致买卖合同解除后，房屋中介费如何处理

有人认为，“姚师傅能否解约，和小吕一样，关键要看当时的合约上是否明确约定房款由银 行支付，至于那笔中介费，应该支付。打个比方最能说明白，中介好比是媒人，帮新人撮合 好了，结婚了，但是就算新人后来闹离婚也跟媒人无关了，介绍费还是必须要给的。

　”⑤笔 者认为，前述观点值得商榷，介绍费如何处理，应区分以下二种情况：

1、《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定： “居间人促成合同成立的，委托人应当

按照约定支付报酬。

　” 此法条中，居间人收取报酬的前提是促成合同成立，而非合同生效。

　如前文所述， 如果买卖双方在二手房买卖合同中约定的付款方式是银行按揭贷款， 且首付比 例已经确定， 而由于房产新政出台， 银行放贷政策的变化， 如首付比例提高了或者贷款条件 不符合了等等， 导致买方按二手房买卖合同的约定申请贷款不能， 即未能签订二手房担保贷 款合同， 致使二手房买卖合同不能继续履行的， 符合参照 “因不可归责于当事人双方的事由 未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的” 的情形， 买卖双方都 可以请求解除合同，卖方应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买方。解除合同， 显然解除的是成立且生效的合同。因此，居间人收取报酬似乎完全符合法律规定。

但是值得注意的是， 《中华人民共和国合同法》 第四百二十五条规定： “居间人应当就有关订 立合同的事项向委托人如实报告。

　居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假

情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

　”根据目前房产中 介的交易习惯， 为买卖双方提供房屋按揭贷款的银行是与中介公司有合作的银行， 贷款的条 件、首付的比例、贷款的数额，在中介公司促成二手房买卖合同签订的过程中以及签订时， 都是明确告知买卖双方的， 且达到了足以影响买卖合同签订与否的程度。

　二手房买卖合同成 立后， 由于房产新政出台， 银行放贷政策的变化， 如首付比例提高了或者贷款条件不符合了 等等， 导致买方按二手房买卖合同约定申请贷款不能， 即未能签订二手房担保贷款合同， 致 使二手房买卖合同不能继续履行。

　虽然不宜认定居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 或者提供虚假情况， 损害委托人利益， 但是至少可以认定居间人的告知是存在瑕疵的， 没有 达到“如实”的程度，或者至少可以认定买卖双方签订二手房买卖居间合同的目的未能实现。

　而原因是“不可归责于当事人双方（指买卖方、居间人方）的事由” 。对于此种情形的处理， 合同法分则没有明确的规定。根据《中华人民共和国合同法》 第一百二十四条“本法分则或 者其他法律没有明文规定的合同， 适用本法总则的规定， 并可以参照本法分则或者其他法律 最相类似的规定。

　”以及第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没 有规定的，参照买卖合同的有关规定。

　”之规定，上述情形只能适用合同法总则并参照最相 类似的商品房买卖的规定。根据 《中华人民共和国合同法》第五条 “当事人应当遵循公平原 则确定各方的权利和义务。

　”以及参照最相类似的根据最高人民法院《关于审理商品房买卖 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十三条 “因不可归责于当事人双方的事由未能 订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合 同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人” 之规定， 应当允许买卖 双方解除居间合同， 并请求居间人返还居间报酬本金和利息。 但是， 由于居间人没有违约行

为或者过错， 居间人返还居间报酬本金和利息时可以扣除从事居间活动支出的必要费用。

　如 该费用无法准确计算，可自由裁量买卖双方向居间人支付不超过居间报酬 20%的费用补偿。

2、银行仅仅基于卖方的资信等原因，或者基于买方的还贷能力等原因，而拒绝提供二手房 买卖合同中约定的按揭贷款的话， 即属于 “因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同 并导致商品房买卖合同不能继续履行的， 对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失” 可参照 情形的， 即使买卖双方解除了二手房买卖合同， 也不得请求解除居间合同， 也不得请求居间 人返还居间报酬。

（四）二手房买卖合同约定付款方式是一次付款或分期付款的， 因一方违约导致二手房买卖 合同解除的，房屋中介费如何处理

如果二手房买卖合同约定付款方式是一次付款或分期付款的， 即使目前因房产新政出台， 银 行放贷政策的变化（首付比例、贷款条件等） ，房屋交易量存在一定程度的减少，房价存在 可能下滑等原因， 买方若违反二手房买卖合同关于付款的约定， 将依法承担二手房买卖合同 约定的违约责任。

　即使二手房买卖合同解除了， 买卖双方都不得请求解除居间合同， 也不得 请求居间人返还居间报酬。

0一 0 年五月八日

注释：

谭蓉：《浅析商品房销售中的认购书》，2002年8月6日《人民法院报》第三版

张谷：《房产新政下买卖合同违约问题的处理》 ，2010年5月4日《钱江晚报》

叶永祥：《新政下频现买家违约，解约责任要分二种情况对待》 ，2010年5月6日《青年

时报》

最高法院有关负责人解读合同法司法解释 （二）， 2009年5月 12日《法制日报》

张谷：《房产新政下买卖合同违约问题的处理》 ，2010年5月4日《钱江晚报》