国家司法考试卷二真题试卷及解析1

2019 年国家司法考试卷二真题试卷及解析 (1)

试卷二试题及解析

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案；多选、错选或不选均不得分。本部分含 1—50 题；

每题 1 分；共 50 分。

1.甲给机场打电话谎称“ 3 架飞机上有炸弹”；机场立即紧急疏散乘客；对飞机进行地毯式安检； 3 小时

后才恢复正常航班秩序。关于本案；下列哪一选项是正确的 ?

为维护社会稳定；无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序；都应追究甲的刑事责任

为防范危害航空安全行为的发生；保护人民群众；应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑

C.从事实和法律出发；甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成；应追究其刑事责任

对于散布虚假信息；危及航空安全；造成国内国际重大影响的案件；可突破司法程序规定；以高效办案取信社会

【答案】 C

【解析】依据刑法第 291 条之一的规定；编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；或者明知是

编造的恐怖信息而故意传播； 严重扰乱社会秩序的； 成立此罪。

　甲谎称机场有炸弹 (爆炸信息 )而迫使机场紧急

疏散的；严重扰乱了机场的社会秩序；应该成立编造、

故意传播虚假恐怖信息罪。

2.关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：

①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义；具备社会主义法治理念的本质属性

②罪刑法定既约束司法者；也约束立法者；符合依法治国理念的基本要求

③罪刑法定的核心是限制国家机关权力；保障国民自由；与执法为民的理念相一致

④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现

关于上述观点的正误；下列哪一选项是正确的 ?

第①句正确；第②③④句错误

第①③句正确；第②④句错误

C.第①②③句正确；第④句错误

第①②③④句均正确【答案】 D

【解析】考点是罪刑法定的基本原理。罪刑法定原则来自于 1215 年英国大宪章和 1628 年英国权利请愿书中限制王权的部分；天然地是为限制国家权力；保障国民自由而出现。罪刑法定原则的传统思想基础是三权分立和心理强制说；现代罪刑法定原则的思想基础是立

法权为民选代表所有并要求反映国民的意思的民主主义；和法律不得惩罚未经宣告为违法的行为的尊重人权主义。罪刑法定原则主要是对司法者的限制；但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自由；从而体现对立法者的约束。罪刑法定是现代法

治国的基本宪政原则；体现的是法治在形式领域的要求。因此；四句话表达的内容都是正确的。

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3.关于刑法解释；下列哪一选项是错误的 ?

学理解释中的类推解释结论；纳入司法解释后不属于类推解释

将大型拖拉机解释为《刑法》第116 条破坏交通工具罪的“汽车” ；至少是扩大解释乃至是类推解释

C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”；但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式

D. 《刑法》第 65 条规定；不满 18 周岁的人不成立累犯 ;《刑法》第 356 条规定；因走私、贩卖、运输、

制造、非法持有毒品罪被判过刑；又犯本节规定之罪的；从重处罚。根据当然解释的原理；对不满 18 周岁的

人不适用《刑法》第 356 条

【答案】 A

【解析】类推解释是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。通过三种方式来实现对法条文义的突

破： (1) 新创犯罪构成要件 ;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围 ;(3)加重刑罚。由于类推的特点就是突破法条的文义；无法使国民通过法条文字预

测自己的行为是否会被追究刑责；所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性。无论是何种对刑法法条的

解释；都不得采取类推的模式； 除非在法律文字违背立法目的的情况下；可以做出有利于被告人的类推解释。所以；认为“学理解释中的类推解释结论；纳入司法

解释后不属于类推解释”的说法是错误的；是否为类推解释不取决于解释主体而取决于解释的方法。

在一般人的口语中；汽车并不当然包含拖拉机；中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽车；不认为是类推解释而是扩大解释。实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破坏汽车一样；就将二者等同视之。不考虑事物与文字的相符度；只是依据

危害性进行解释的；是类推解释的方法。所以有学者提出此种解释有类推的嫌疑。将大型拖拉机解释为《刑法》第 116 条破坏交通工具罪的“汽车”；至少是扩大解释乃至是类推解释的说法是正确的。

我国刑法区分伪造和变造；如伪造货币罪和变造货币罪。但是个别地方志将伪造行为描写为犯罪行为；

如《刑法》第 177 条规定 “伪造信用卡”构成伪造金融票证罪；就没有独立列举“变造”的情况；如果生活

中出现了变造信用卡的；解释为伪造信用卡；按照伪造

金融票证罪处理。所以《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”；但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式的说法是正确的。

总则规定的累犯与分则规定的特别再犯；都是法定的从重处罚情节。成立累犯；应当从重处罚；并且不得适用缓刑、假释。成立特别再犯只是应当从重处罚；不禁止缓刑和假释。所以累犯重于特别再犯。为了保护未成年人；对于未成年人不适用累犯规定；那么重的

不适用；轻的特别再犯就更不适用了；这被出题者认为是“出罪时；举重以明轻”；视为当然解释。实际上；举重以明轻是对行为人的行为而言的；即重行为无罪；轻行为自然无罪；而不是针对量刑情节的。笔者更愿

意将此观点认定为有利于被告人的类推解释。但是单

选题目； D 项就被和谐为正确说法了。

4.《刑法修正案 (八 )》于 2011 年 5 月 1 日起施行。根据《刑法》第 12 条关于时间效力的规定；下列哪一选项是错误的 ?

A.2011 年 4 月 30 日前犯罪；犯罪后自首又有重大立功表现的；适用修正前的刑法条文；应当减轻或者免除处罚

B.2011 年 4 月 30 日前拖欠劳动者报酬； 2011 年 5 月 1 日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的；适用修正后的刑法条文

C.2011 年 4 月 30 日前组织出卖人体器官的；适用修正后的刑法条文

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D.2011 年 4 月 30 日前扒窃财物数额未达到较大标准的；不得以盗窃罪论处

【答案】 C

【解析】罪刑法定原则就是要求成立犯罪；必须法律事前有规定；以不损害行动自由、不破坏预测可能性。所以禁止刑法溯及既往；除非新法对被告人更有利。

自首又重大立功的；依据《刑法修正案八》之前的法条；是应当减轻或者免除的处罚原则；依据《刑八》则是对自首可以从轻、减轻处罚；对重大立功可以减轻或者免除处罚；两次适用。很显然此处“可以”型重

于“应当”型；对行为人应该适用旧法 (更有利 )。

《刑八》规定了拒不支付劳动报酬罪；此前同样的行为并没有被规定为犯罪。但是 B 选项不涉及“从旧

兼从轻”的原则；因为此罪的犯罪行为是“拒不支付” ；而不是“拖欠工资” ；由于犯罪行为发生在《刑八》

生效以后；所以只能适用《刑八》处理此案。

《刑八》规定了新的犯罪组织出卖人体器官罪；在此之前组织出卖人体器官的；按照故意伤害罪处理。《刑八》对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了“五年以下有期徒刑”的刑罚幅度；高于一般故意伤害罪的“三年以下有期徒刑” 。所以对于《刑八》生效之

前的组织出卖人体器官行为；应该按照旧法认定为故意伤害罪。

《刑八》规定；扒窃成立盗窃罪；但是没有规定数额和次数；明显比旧刑法盗窃数额较大或多次盗窃才成立盗窃罪的规定降低了起刑点；加重了对窃贼的惩罚。即新法重于旧法；在《刑八》生效前实施数额不大的单词扒窃行为的；不应成立盗窃罪；不得使用新法；否则违背了法不溯及既往的原则。

5.甲女得知男友乙移情；怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋；企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时；果真摔成

重伤。关于本案的分析；下列哪一选项是正确的 ?

甲的行为属于作为的危害行为

甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系

C.甲具有伤害乙的故意；但不构成故意伤害罪

甲的行为构成过失致人重伤罪【答案】 C

【解析】 考点是客观归责理论中的风险升高理论；即只有行为给对象制造或增加被法律所不容许的风险；结果才可以归责于行为。甲虽然希望乙摔伤；但是送旱冰鞋的行为并没有制造被法律所不容许的风险；毕竟滑旱冰时自己不小心摔倒；属于自担的风险；不应责

难于送鞋人。所以甲的行为本身不是刑法上的危害行为；与乙的受伤之间也没有因果关系。

依据三阶层的犯罪论体系； C 选项的设计也有问题。没有犯罪行为的时候；是不存在犯罪故意的；所以应该将 C 项改为“甲具有伤害乙的行为故意” 。

6.2010 年某日；甲到乙家；发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠；断定是不值钱的仿制品；甲便顺手拿走。

后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物；值 5 万元；丙以 3 万元买下。经鉴定乃清代玉坠；市值 5000 元。关于本案的

分析；下列哪一选项是错误的 ?

甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据；对“数额较大”没有认识；缺乏盗窃犯罪故意；不构成

盗窃罪

甲将所盗玉坠卖给丙；具有可罚性；不属于不可罚的事后行为

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C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任；但应追究甲诈骗丙的刑事责任

D. 甲诈骗丙的诈骗数额为 5 万元；其中 3 万元既遂； 2 万元未遂

【答案】 D

【解析】盗窃罪的成立要求行为人有盗窃故意；即意欲盗窃数额较大财物或者可能是数额较大财物。当

行为人认定为不值钱之物而窃取时； 则只有小偷小摸的故意； 没有盗窃故意。所以甲断定玉坠不值钱而拿走；

即使玉坠实际上值钱；也因为没有盗窃数额较大财物

的故意；不成立盗窃罪。但是甲谎称玉坠为秦代文物；欺骗丙购买的；成立隐瞒真相、捏造事实；使得受骗

人基于认识错误而处分财物的诈骗罪。一个诈骗行为；主观上意欲骗取 5 万；客观上骗取 3 万的；主客观重

合在轻的范围内；成立诈骗罪既遂；按照可过所得 3 万元计

算。未遂的数额不可以和既遂的数额累加。所以 D 选项错误。

7.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫；致乙重伤 (仍在防卫限度之内 )。乙已无侵害能力；求甲将其

送往医院；但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案；下列哪一选项是正确的 ?

甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪

C.甲的行为属于防卫过当

甲的行为仅成立正当防卫

【答案】司法部官方答案 C

【解析】考点是正当防卫能否产生救助义务；防卫过当的成立条件。

官方答案的理由不外张明楷教授所著《刑法学 ( 第四版 )》 (以下简称《刑法学》 )第 76—— 77 页；第 202 页的相关内容。认为：

(1) 正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务。

　理由：“如果否定甲的保证人地位； 就意味着甲的防卫行为没有过当；但本书难以接受这样的结论。应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位；甲的不救助导致乙死亡的；属于防卫过当。

　”

不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况。异议观点认为答案应该是 D；甲仍然是正当防卫。

理由：争议的处理依据不应该是某个学术观点；而应该是法条和客观现实。

学术观点违背法条本意。

《刑法》第 20 条第三款明确规定： “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”；才是防卫过当。就意味着“明显超过必要限度”是对手段的描述； “造成重大损害”是对结果的描述；这是最基本的文义解释。如

果不存在和刑法目的的严重违背；是不可以对文义

解释随意篡改的。而且在生活中存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情况。例如：乙用拳头不法殴击甲；甲举枪开火还击的。此处甲的防卫行为是明显超过保护法益的必要限度的；但如果子弹并没有击中乙或者只是擦伤乙的皮肤就将乙吓退的；仍然在正当防

卫的限度内 (“手段过当”而“结果不严重” ); 如果将乙打死或者打伤才成立防卫过当 (“手段过当”而且“结果也严重” )。再如乙仍然用拳头不法殴击甲；甲拿起板凳挡住乙的拳头。很显然甲的防卫行为没有超过保护法益的必要限度；但若乙因此而骨折或者不小心脖子

撞在凳腿上死亡的；显然结果是重大损害 (“手段不过当”但“结果严重” )；甲的行为不可能因此被评价为防卫过当。因此；当题目中明确甲对乙的防卫属于防卫限度之内时；就意味着造成重伤的反击行为本身并没有

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明显超出保护法益的必要限度；不应该成立防卫过当

。

违背刑法学界的一般观点。

台湾学者林东茂教授指出；如果认为正当防卫者也具备对不法侵害人的救助义务；那么意味着无辜陌生

人法益低于不法侵害者 ! 因为对前者不救助是无罪的； 而对后者不救助竟然是有罪的 !张教授自己其实也不接受这一观点；他只是认为只要结果出现严重后果；就是

防卫过当；所以防卫人有阻止自己的行为由“正当”发展为“过当”的义务。按照张教授的这个观点；生活中大多数正当防卫人都会有救助义务；因为当防卫行为实施完毕后；防卫人并不能确信对方的伤情不会发展加重。很显然；给正当防卫人加诸如此义务是违背正当

防卫制度设立的目的的。用“本书难以接受”；作为对抗刑法界一般观点本身就缺乏论据；更不应该出现在严肃的司法考试题目中。

原有答案自相矛盾

假如认为张教授的两种观点都是正确的；即甲由于不救助而成立防卫过当；甲有救助义务；就会出现多个正确答案。因为防卫过当不是罪名；即案例中的甲必然对应过失致人死亡罪或者故意杀人罪。很显然；若 C 正确；则 A 和 B 中必有一个正确；单选题出现多选的答案

。虽然出题者意图通过“独立的”来区分；但这种自创的文字游戏对考生来说毫无区别的意义。

8.甲深夜进入小超市；持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金；乙说“钱在收款机里；只有购买商

品才能打开收款机” 。甲掏出 100 元钱给乙说“给你；随便买什么” 。乙打开收款机；交出所有现金；甲一把

抓跑。事实上；乙给甲的现金只有 88 元；甲“亏了” 12

元。关于本案；下列哪一说法是正确的 ?

甲进入的虽是小超市；但乙已在椅子上睡觉；甲属于入户抢劫

只要持枪抢劫；即使分文未取；也构成抢劫既遂

C.对于持枪抢劫；不需要区分既遂与未遂；直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可

D. 甲虽“亏了” 12 元；未能获利；但不属于因意志以外的原因未得逞；构成抢劫罪既遂

【答案】 D

【解析】考点是抢劫罪等财产犯罪保护的法益是个别法益而非整体法益；即不考虑成本。甲持枪压制被害人的反抗；勒令对方当场交付财物的；成立抢劫罪。抢劫罪的既遂标准有二：侵犯人身权造成轻伤害以上后果；或者侵犯财产权破坏了他人对财物的控制。所以

持枪抢劫；也只有出现了人身伤亡或者财产损失才是既遂。甲虽然为了抢劫付出了 100 元的损失；但这不是

刑法的评价内容；甲对于被害人的 88 元形成抢劫罪。最后；入户抢劫依据司法解释指得是为了犯罪；进入与外界相对隔离的具有家庭生活内容的空间抢劫；甲进入商

店抢劫；不是入户。

9.《刑法》第 29 条第 1 款规定：“教唆他人犯罪的；应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不

满十八周岁的人犯罪的；应当从重处罚。 ”对于本规定的理解；下列哪一选项是错误的 ?

无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪；还是二人以上共同故意教唆他人犯罪；都能适用该款前段的规

定

该款规定意味着教唆犯也可能是从犯

C.唆使不满 14 周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时；也应适用该款后段的规定

该款中的“犯罪”并无限定；既包括一般犯罪；也包括特殊身份的犯罪；既包括故意犯罪；也包括过

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失犯罪

【答案】司法部官方答案 D

【解析】单独教唆、共同教唆都适用《刑法》第 29 条的规定。教唆他人犯罪的；我国刑法对其没有独立的处罚原则；而是将教唆犯根据在共同犯罪中所起的作用大小分为主犯、从犯来处罚。所以教唆犯也可以使从犯。

A 、B 项的说法正确；并没有争议。争议点在 CD 项上。

司法部官方答案认为 D 项说法错误；理由不外乎张明楷教授《刑法学》第 410 页的内容：“其中不满 18

周岁的人包括没有达到法定年龄的人。如教唆 13 岁的人犯罪的；应当从重处罚。

　即使肯定这种行为成立间

接正犯；但由于间接正犯和教唆犯并不是对立关系；相反

应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件；故应当对其适用上述规定。 ”

异议观点认为答案是 C。

理由：依据《 2013 年国家司法考试辅导用书》 (俗称“三大本” )的内容只能选 C；依据限制从属性理论导致没有答案。

辅导教材和答案矛盾。

三大本第二卷第 63 页写的很清楚： “所应注意的是；对教唆不满十八周岁的人犯罪这一规定；应根据教唆犯的成立条件以及刑法第 17 条的规定进行理解。

　”这句话如果不是天书；而是要让人看懂的话；那么它的意思只能是教唆未成年人实施了未成年人可以承担责任

的犯罪；对于教唆犯应当从重 !而该书第 62 页在教唆犯的成立条件下又写道： “根据刑法理论；教唆犯所教唆的对象必须是达到刑事责任年龄、 具有刑事责任能力的人。

　”同样的知识点； 辅导教材写这样； 考试变成那样；

这不是玩人嘛 !

(2) 违法共犯理论以及张教授自己的案例都证明 D 选项的说法是正确的。

认为 D 选项错误的理由应该在教唆他人“过失犯罪”一处。可是依据共犯从属性理论；只要教唆犯引发

被教唆者的实行行为就可以成立教唆犯； 并不需要被教唆者有责任 (包括年龄、 责任、罪过 )；依照张教授在 《刑

法学》第 381 页的原话“并不以被教唆者产生犯罪故

意为前提”。张教授还在紧随其后列举了两个案例“土药案” 、“无身份挪用案”；都在证明 D 项的正确性。

最让人奇怪的是； C 和 D 的原理是一样的限制从属性理论；即如果 C 是正确的； D 同样也是正确的。既

然张教授把教唆不满 14 岁的间接正犯也解释为包括了教唆犯； 就是采纳了限制从属性理论； 不再看重被教唆

者的责任；只在乎违法行为是否存在；那么在 D 选项中怎么又

突然在乎起同属责任的“过失”了呢 ?这样的前后矛盾让考生如何取舍呢 ?

10.关于罪数判断；下列哪一选项是正确的 ?

冒充警察招摇撞骗；骗取他人财物的；适用特别法条以招摇撞骗罪论处

冒充警察实施抢劫；同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪；属于想象竞合犯；从一重罪论处

C.冒充军人进行诈骗；同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的；从一重罪论处

冒充军人劫持航空器的；成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪；实行数罪并罚【答案】 C

【解析】考点是招摇撞骗罪的罪数；招摇撞骗 ( 包括冒充军人招摇撞骗 )的同时诈骗的；成立想象竞合犯；应该从一重论处。

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知识点来自 2011 年最高法最高检 《关于办理诈骗刑事案件具体应用问题若干法律问题的解释》 第八条的

内容：“冒充国家机关工作人员进行诈骗； 同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的； 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ”

所以 A 项特别法的说法错误； C 项想象竞合犯的说法

正确。

冒充军警进行抢劫的；是《刑法》第 269 条第六项规定的法定刑升格条件；不适用想象竞合犯的处理模

式；只定抢劫罪。

冒充军人劫持航空器的；只有一个行为；成立劫持航空器罪与冒充军人招摇撞骗罪的想象竞合犯从一重处罚；所以不会数罪并罚。

11.被宣告 _______的犯罪分子；在 _______考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；应

当撤销 _______；对新犯的罪或者新发现的罪作出判决；把前罪和后罪所判处的刑罚；依照《刑法》第 69 条

的规定；决定执行的刑罚。

关于三个空格的填充内容；下列哪一选项是正确的 ?

A. 均应填“假释”

B. 均应填“缓刑”

C.既可均填“假释”；也可均填“缓刑”

D. 既不能均填“假释”；也不能均填“缓刑”

【答案】 B

【解析】考点是缓刑的撤销及其处理。根据《刑法》第 77 条的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子；在缓刑

考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；应当撤销缓刑；对新犯的罪或者新发现的罪作出判决；把前罪和后罪所判处的刑罚；依照本法第

六十九条的规定；决定执行的刑罚。 ”

不可以填“假释”的原因是；假释的撤销后的数罪并罚；存在与已执行的刑期是否折抵的问题；所以适

用的是第 70 条和第 71 条。《刑法》第 86 条规定：“被假释的犯罪分子；在假释考验期限内犯新罪；应当撤销假释；依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假

释考验期限内；发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的；应当撤销假释；依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

　”

12.甲在建筑工地开翻斗车。某夜；甲开车时未注意路况；当场将工友乙撞死、丙撞伤。甲背丙去医院；

想到会坐牢；遂将丙弃至路沟后逃跑。丙不得救治而亡。关于本案；下列哪一选项是错误的 ?

甲违反交通运输管理法规；因而发生重大事故；致人死伤；触犯交通肇事罪

甲在作业中违反安全管理规定；发生重大伤亡事故；触犯重大责任事故罪

C.甲不构成交通肇事罪与重大责任事故罪的想象竞合犯

甲为逃避法律责任；将丙带离事故现场后遗弃；致丙不得救治而亡；还触犯故意杀人罪【答案】 A

【解析】重大责任事故罪与交通肇事罪都是危害公共安全的过失犯罪；二者最主要的区别是发生的空间不同；前者保护生产、作业领域的公共安全；后者保护公共交通运输领域的公共安全。所以对于发生在建筑工地的翻斗车施工事故应该按照重大责任事故罪处理。

将自己有救助义务的人带离现场；抛弃于路沟；导致对方死亡的；是对生命权的故意侵犯；属于故意杀

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人罪。

13.甲向乙借款 50 万元注册成立 A 公司；乙与甲约定在 A 公司取得营业执照的第二天；乙的 B 公司向 A

公司借款 50 万元。

　A 公司取得营业执照后；由甲经手将 A 公司 50 万元借给 B 公司。关于甲的行为性质；下

列哪一选项是正确的 ?

A. 虚报注册资本罪

B. 虚假出资罪

C.抽逃出资罪

D. 无罪

【答案】 D

【解析】认为无罪的理由在于案例中只是出现了两个债权债务关系；前者为个人之间；后者为公司之间。

所以并不涉及刑法。

但是 2011 年最高法《关于适用 <中华人民共和国公司法 >若干问题的规定 (三) 》第十二条规定： 公司成立后；公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由；请求认定该股

东抽逃出资的；人民法院应予支持： (二 )通过虚构债权债

务关系将其出资转出的。甲的 A 公司将款借给 B 公司；明显是没有还款预期的借款；是为了偿还甲对乙的个

人借款；所以并不是独立的真实的债权债务关系；完全符合《公司法》 (解释三 )的要求；属于抽逃出资；应该

成立抽逃出资罪。同样的论述也可见张明楷《刑法学》

665 页。所以异议观点认为答案应该是 C。(且若无罪；此题和刑法就毫无关系；无法理解为何要考一道纯粹商法的题目。

　)

14.关于货币犯罪；下列哪一选项是错误的 ?

A. 伪造货币罪中的“货币” ；包括在国内流通的人民币、在国内可兑换的境外货币；以及正在流通的境外

货币

根据《刑法》规定；伪造货币并出售或者运输伪造的货币的；依照伪造货币罪从重处罚。据此；行为人伪造美元；并运输他人伪造的欧元的；应按伪造货币罪从重处罚

C.将低额美元的纸币加工成高额英镑的纸币的；属于伪造货币

D. 对人民币真币加工处理；使 100 元面额变为 50 元面额的；属于变造货币

【答案】 B

【解析】依据《伪造货币解释 (二 )》第三条的规定； “以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪”；成立刑法上的货币犯罪；伪造的正在流通的各种货币的；都成立伪造货币罪。

行为人伪造货币后；对伪造的货币进行运输、贩卖的；依照《刑法》第 171 条第三款的规定；依照伪造

货币罪从重处罚。但是必须伪造的对象与运输、贩卖的对象是同一的；才会出现法定的事后不可罚情形。如果运输、贩卖的对象与伪造的对象不同一；意味着出现了

新的结果；就应该数罪并罚。

变造货币是对真币进行各种方式的加工；改变真币的价值或者形态；不改变货币同一性的行为。在人民币上加工；改变其面额的；无论价值升高还是降低；都是对货币公信力的损害；成立变造货币。但是若改变货币的同一性；即改变货币的币种；就超出了变造的范围；应评价为伪造货币。

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15.甲、乙为朋友。乙出国前；将自己的借记卡 (背面写有密码 ) 交甲保管。后甲持卡购物；将卡中 1.3 万元

用完。乙回国后发现卡里没钱；便问甲是否用过此卡；甲否认。关于甲的行为性质；下列哪一选项是正确的 ?

侵占罪

信用卡诈骗罪

C.诈骗罪

盗窃罪【答案】 B

【解析】对信用卡的占有并不意味着同时就具有合法的取款权限；所以甲虽然合法占有者乙的信用卡；

却没有获得取款的授权。 甲背着乙去取款的； 侵犯了持卡人乙对存款的占有 (民法上称间接占有 )；属于《刑法》

196 条规定的冒用他人信用卡在商场使用的情况；成立信用卡诈骗罪 (三角诈骗 )。

16.关于侮辱罪与诽谤罪的论述；下列哪一选项是正确的 ?

为寻求刺激在车站扒光妇女衣服；引起他人围观的；触犯强制猥亵、侮辱妇女罪；未触犯侮辱罪

为报复妇女；在大街上边打妇女边骂“狐狸精”；情节严重的；应以侮辱罪论处；不以诽谤罪论处

C.捏造他人强奸妇女的犯罪事实；向公安局和媒体告发；意图使他人受刑事追究；情节严重的；触犯诬告陷害罪；未触犯诽谤罪

侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪；未经当事人告诉；一律不得追究被告人的刑事责任【答案】 B

【解析】考点是《刑法》第 246 条的内容。该条规定；以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；情节严重的；成立侮辱罪或者诽谤罪。第二款又规定；此二罪属于亲告罪；但是严重危害社会秩序和国家利益的可以非亲告。

在车站这样公众场所扒妇女衣服飞；成立强制猥亵妇女罪；在侵犯女子性羞耻心理的同时侵犯女子名誉权；也满足侮辱罪的构成；二罪想象竞合从一重论处。

对他人在公共场合进行无实质内涵的谩骂的； 并没有捏造事实的行为； 侵犯他人名誉权；只成立侮辱罪。

捏造他人强奸事实去公安机关告发的；意图侵犯他人人身自由；成立《刑法》第 243 条的诬告陷害罪 (捏

造事实诬告陷害他人；意图使他人受到刑事追究 )。但是向媒体公布此种捏造事实的；侵犯了他人的名誉权；

满足诽谤罪的构成。

17.乙驾车带甲去海边游玩。到达后；乙欲游泳。甲骗乙说： “我在车里休息；把车钥匙给我。 ”趁乙游泳；

甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪 ?

侵占罪

盗窃罪

C.诈骗罪

盗窃罪与诈骗罪的竞合【答案】 B

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【解析】盗窃罪于诈骗罪所侵犯的法益基本相同；二者的唯一不同点在于是否有交付行为；即受骗人基于认识错误转移物的所有权或者占有权。

刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系。 对占有应该综合考虑占有的事实 (客观 )；以及占有的意思

(主观； 包括潜在的占有意思 )；然后根据一般的社会观念进行判断。

　所有者本人特意将财物放置于与自己的所在地相隔离的场所；物仍然处在所有者的支配力所

及的范围；能够认定所有者的占有。所以在马路上停放的车辆由车主或停车人占有。本案中虽然乙将车钥匙交给了甲；但是并没有同意甲将汽车开走；只是允许甲在停驶的汽车内休息；所以并没有基于受骗转移汽车的所有权、占有权。甲乘乙不注意；将车开走的；是完全违背被害人意志的盗取型犯罪；成立盗窃罪。

18.医生甲退休后；擅自为人看病 2 年多。某日；甲为乙治疗；需注射青霉素。乙自述以前曾注射过青霉

素；甲便未做皮试就给乙注射青霉素；乙因青霉素过敏而死亡。关于本案；下列哪一选项是正确的 ?

以非法行医罪的结果加重犯论处

以非法行医罪的基本犯论处

C.以过失致人死亡罪论处

以医疗事故罪论处【答案】 A

【解析】 有医师执业资格是“医师资格”与“执业资格”的统一。退休的医生仍然具备医师资格；但是

却没有了执业资格；所以相当于刑法上的普通人；其行医问诊的；可以成立《刑法》第 336 条规定的非法行

医罪。甲退休后擅自为人看病 2 年多；属于没有医师执业

资格；而以行医为业的非法行医罪。其行医行为造成他人死亡的；属于第 236 条“造成就诊人死亡”因而法

定刑加重的情况；是此罪的结果加重犯。非法行医致人死亡的；也满足过失致人死亡罪的要求；但二罪是法条竞合关系；特别法优先；按照非法行医罪处理。

19.甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡；甲公司在未取得采伐许可的情况下；将遮挡广告牌的部分树枝

砍掉；所砍树枝共计 6 立方米。关于本案；下列哪一选项是正确的 ?

盗伐林木包括砍伐树枝；甲公司的行为成立盗伐林木罪

盗伐林木罪是行为犯；不以破坏林木资源为要件；甲公司的行为成立盗伐林木罪

C.甲公司不以非法占有为目的；只成立滥伐林木罪

不能以盗伐林木罪判处甲公司罚金【答案】 D

【解析】依据 2000 年 11 月最高法《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第

三条的规定；成立盗伐林木罪需要主观上 “以非法占有为目的” ；甲公司砍树枝并不是想利用材木的经济用途

或者其他用途；只是为了排除树枝对广告牌的遮挡；所

以是对树木的一种破坏而不是盗窃；所以不成立盗伐林木罪。

依据上述司法解释的第六条；滥伐林木需要数量较大才构成犯罪；数量较大以 10 至 20 立方米或者幼树

500 至 1000 株为起点。甲公司未获得采伐许可；滥伐他人所有的树木；但是只有 6 立方米；没有达到犯罪的

起刑点；所以不成立滥伐林木罪。

20.国有 A 公司总经理甲发现 A 公司将从 B 公司购进的货物转手卖给某公司时； A 公司即可赚取 300 万

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元。甲便让其妻乙注册成立 C 公司；并利用其特殊身份；让 B 公司与 A 公司解除合同后；再将货物卖给 C

公司。

　C 公司由此获得 300 万元利润。关于甲的行为定性；下列哪一选项是正确的 ?

贪污罪

为亲友非法牟利罪

C.诈骗罪

非法经营同类营业罪

【答案】司法部官方答案 A

【解析】考点为亲友非法牟利罪的成立条件。司法部官方答案选贪污罪；理由不外张明楷教授《刑法学》

673 页的内容： “实施本罪 (为亲友非法牟利罪 )的行为同时触犯贪污罪的；应作为想象竞合犯；以贪污罪论处。”

异议观点认为答案应该是 B 。

理由：对贪污罪对象的扩张解释涉嫌类推解释；并且基于题干所问的行为“定性” (而非“论处” )；B 项

无论如何都是正确的定性。

(1) 对尚未成为国有公司债权的未来利益不可能是贪污的对象。

依据《刑法》 第 382 条的规定； 贪污罪的对象只能是 “公共财物”；立法者基于对司法实践对 “公共财物”

有类推解释的余地；在第 91 条明确了“公共财产”的含义；包括： “国有财产 ; 劳动群众集体所有的财产 ;用于

扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财

产;在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产；以公共财产论。 ”

所谓“国有财产”指的是国家所有、占有的财物；也包括国家的债权利益；但不应该包括国家必须通过将来的交易行为才能获得的未来利益。题目中甲利用职权

使得国有公司和 B 公司解除了合同；已经不能使国家通过交易行为获得利益；国有公司对将来的 300 万利润

连债权都没有； 怎么可能成国有公司工作人员贪污的对象 ?如果这种类推解释的观点成立； 那就意味着只要国

有公司的工作人员利用职务之便将国有公司的盈利合同解

除；都构成贪污罪 !因为贪污的方向既可以是据为己有； 也可以是处分给他人 (对他人没有限制； 总会有人占便

宜)!

案件完全满足为亲友非法牟利罪。

题目的内容完全符合 《刑法》 第 166 条规定的为亲友非法牟利罪第一款第一项： “将本单位的盈利业务交

由亲友经营” 。如果按照张教授的观点；第 166 条已经没有存在的必要；都按照贪污罪处理了 !

提问的方式决定了 B 项一定是正确的。

想象竞合犯本身是满足数个罪的犯罪构成；基于一个行为而择重罪处罚；但从成立的角度；数罪都是成

立的 (否则“从一重”就变成了逻辑混乱；没有两个以上；何以选择一重 ?)。此题问的是甲的“定性”而不是“论处”；退一万步讲；就算承认了前面的类推解释；

项也是正确的。此处请出题者不要用“单选题”这样的理由为自己的失误搪塞。

21.乙的孙子丙因涉嫌抢劫被刑拘。乙托甲设法使丙脱罪；并承诺事成后付其 10 万元。甲与公安局副局长丁早年认识；但多年未见面。甲托丁对丙作无罪处理；丁不同意；甲便以揭发隐私要挟；丁被迫按甲的要求处理案件。后甲收到乙 10 万元现金。关于本案；下列哪一选

项是错误的 ?

对于“关系密切”应根据利用影响力受贿罪的实质进行解释；不能仅从形式上限定为亲朋好友

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B. 根据 A 选项的观点； “关系密切”包括具有制约关系的情形；甲构成利用影响力受贿罪

C.丁构成徇私枉法罪；甲构成徇私枉法罪的教唆犯

甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪；应从一重罪论处

【答案】 D

【解析】根据《刑法》第 388 条之一的规定； “国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人；通过该国家工作人员职务上的行为；或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件；通过

其他国家工作人员职务上的行为；为请托人谋取不正当

利益；索取请托人财物或者收受请托人财物； 数额较大或者有其他较重情节的”；成立利用影响力受贿罪。

　“关系密切”既包括友好关系；也包括制约关系。甲能够用隐私要挟国家工作人员；是对国家工作人员有制约力的“密切关系人” 。甲收受请托人财物；通过国家

工作人员的职权为请托人谋取不正当利益的；成立利用影响力受贿罪。司法工作人员丁利用职权将明知有罪

的人不再追究的；成立《刑法》第 399 条的徇私枉法罪。甲成立丁徇私枉法罪的教唆犯。

行为人因贪贿型犯罪而进一步犯渎职型犯罪的；除刑法有特别规定的以外 (《刑法》第 399 条第四款；司

法工作人员收受贿赂后；徇私枉法或者枉法裁判的；从一重 )；都实行数罪并罚；所以对甲应该按照利用影响

力受贿罪与徇私枉法罪的共犯并罚。

22.在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则；反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障

人权并重”的理论观点。如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”；该观点属于下列哪一种学说 ?

正当程序主义

形式真实发现主义

C.积极实体真实主义

消极实体真实主义【答案】 D

【解析】所谓正当程序主义；是指刑事诉讼的目的不单是发现实体真实；更重要的是以公平与合乎正义的程序来保护被告人的人权。而形式真实发现主义；是指刑事诉讼将真实设定为诉讼程序之外的客观实在；并谋求通过诉讼程序内的活动来接近它；刑事诉讼；强

调在给定的程序范围内将以此认定的事实视作真实。所谓积极实体真实主义；是指凡是出现了犯罪；都应毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚；而消极实体真实主义则是指刑事诉讼应力求避免处罚无辜。可见；本题应该选 D。

23.在刑事诉讼中；法官消极中立；通过当事人举证、辩论发现事实真相；并由当事人推动诉讼进程。这种诉讼构造属于下列哪一种类型 ?

职权主义

当事人主义

C.纠问主义

混合主义【答案】 B

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【解析】本题涉及的知识点在 2013 年三大本第二卷第 275 页：“当事人主义将开始和推动诉讼的主动权

委于当事人；控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位；适用于程序上保障人权的诉讼目的。 ”另外；在

三大本第二卷第 423 页指出：“当事人主义审判模式；

是指法官居于中立且被动的裁判者地位；法庭审判的进行由控方的举证和辩方的反驳共同推动和控制的一种

审判模式。故本题选 B。”

24.赵某因绑架罪被甲省 A 市中级法院判处死刑缓期两年执行； 后交付甲省 B 市监狱执行。

　死刑缓期执行期间；赵某脱逃至乙省 C 市实施抢劫被抓获； C 市中级法院一审以抢劫罪判处无期徒刑。赵某不服判决；向乙省高级法院上诉。乙省高级法院二审维持一审判决。此案

最终经最高法院核准死刑立即执行。关于执行赵某死刑的法院；下列哪一选项是正确的 ?

市中级法院

市中级法院

市中级法院

乙省高级法院

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