合同无效管理费是否应当支付和收缴施工合同代理词
时间：2021-03-09 07:42:57 来源：勤学考试网 本文已影响 人 
合同无效管理费是否应当支付和收缴的施工合同代理词
【要点】本案因为施工单位的资质、非法转包，而致使建设施工合同无效。在这种情况下，原来约定的价款支付条款能够适用？收取管理费的条款能够适用？若管理费不应支付，是否属于收缴的范围等，都是本案的焦点问题。本代理词对相关问题做了论述
审判长、审判员：
律师事务所接受原告田××委托，指派我担任其诉讼代理人。现依据本案的事实和有关法律规定，就审判长归纳的焦点以及相关问题，发表以下代理意见。
一、被告拖欠工程款事实清楚，证据确实充分，应依法履行支付工程款的义务。
1、原告施工的工程款已经审计确认，数额具体明确。
2006年4月30日，第二被告××技术学院与第一被告签订《施工合同》。第一被告将该合同项下的工程，直接转包给了原告田××，并于2006年6月5日，双方签订了《施工合同》。该施工合同第二条约定：“合同履行：包括进度、质量、材料供应、结算、安全、保修、变更等完全按照甲方与校方签订的合同执行”。第一被告与校方第二被告签订的合同第四条约定：“工程总价以审计值为准”。
2008年3月25日，山东××工程造价咨询有限公司出具《基本建设工程造价咨询报告》，审定原告施工工程的工程造价为5730877.04元。原告田××、第一被告、第二被告和审计单位在报告书上签字确认。原告提交的证据1、2、3证实了以上事实。扣除第一被告已经支付、垫付和转付的工程款后，尚欠原告2193999.04元。
2、根据最高法司法解释规定，原告按照合同约定请求支付工程款应予支持。
因为第一被告并不具备土建工程的施工资质、原告田××也不具备施工资质，且第一被告直接将工程转包给了原告，所以无论是第一被告与第二被告之间的施工合同，还是原告与第一被告之间的施工合同，均属无效合同。
最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“施工合同司法解释”）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现在原告施工的工程早已竣工验收，并且第二被告已实际使用。原告请求按照审计的数额支付工程款，符合最高法司法解释的规定。
3、关于利息起算。
原告证三《工程造价咨询报告》是根据第一被告提供的基础资料做出的，该报告载明，工程于2006年9月30日竣工。两被告签订的合同第四条结算方式：“工程竣工验收合格后，一年内分两次付清全部工程款”。原告主张从2007年9月30日起算利息，有充分的事实依据。
二、第一被告提供的证据中，有些项目与本案无关，有些项目未经原告同意且不是原告应当承担的，不应扣减工程款。
对第一被告第二组证据，原告认可转付王金亭的351878元。
对于第一被告垫付刘××180000元，原告实际欠刘××款项为173000元，被告多支付的7000元，是未经原告同意调解处理的，第一被告不能举证证明欠款数额是180000元的情况下，不应由原告承担。
第一被告提供的任××死亡赔偿金235000元，任××死亡于第一被告的工地上，应当由第一被告承担。所谓的“廊坊市××建筑安装集团有限公司第六分公司”，与第一被告是一回事，原告提供的补充证据1、2，已经证实了这个事实，这两个公司项目部经理均是宋××，两个公司项目部的印章，都掌握在宋××的手中，所以第一被告才主动对任××的死亡进行了赔偿。即使如第一被告所称，廊坊公司工地项目部与第一被告不是一回事，任××死于廊坊公司工地上，致害人（赔偿义务人）是廊坊公司，第一被告应当向廊坊公司追偿，而没有理由向原告主张权利，扣除原告的工程款没有道理。
关于审计费40000元，无论是第一被告与第二被告签订的合同，还是原告与第一被告签订的合同，都没有约定鉴定费的承担问题，让原告承担没有依据。即使按照建筑施工市场的惯例，承包方也仅对审减的部分按照比例承担。
关于水电费12604元，第一被告并不能证明是原告使用的，原告使用的水电费是自己缴纳的，让原告承担没有依据。
综合第一被告证据材料，原告认可的项目与数额是：第一组11张付款凭证、共计3012000；认可转付王××的351878元；垫付刘××款项为173000元。三项共计3536878元。
欠款数额为5730877.04元-3536878元=2193999.04元。
三、被告辩称的延误工期应当扣减工程款的主张不成立。
延误工期的责任在两被告，不能归责于原告，扣除原告工程款没有道理。理由是：
来源：(http://www.wendangku.net/doc/89b3c543b307e87101f6969c.html/s/blog_514fa9990100bdvk.html) - 施工合同代理词（合同无效，管理费是否支付和收缴）_刘律师_新浪博客
1、工期延误的第一个原因是工程的变更和工程量的增加。土方、水池、大门口路面等工程，都是签订合同后变更增加的。对这一事实，原告证3《造价咨询报告》中“三、审核依据：
2、施工图纸、设计变更……。”证实变更了原来的设计，存在设计变更的事实。
2、延误工期的第二个原因是拨款不到位，使原告无法组织施工。原告的补充证据证实了拨款不到位的事实。
3、两个合同均无效，关于违约金的约定当然也没有法律效力，对合同当时人没有约束力，第一被告依据没有法律效力的约定计算违约金，有悖于法律常理。
另外，第一被告所称的竣工时间，与三方认可的审计基础资料记载的不符。
四、原告与第一被告约定的管理费用属于非法所得，第一被告主张扣减没有法律依据。
从法律上说，《施工合同司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据以上规定，原告与第一被告签订的《施工合同》二、2约定的“甲方向乙方按照结算款收取18%的管理费（含税金配合费管理费等）”的约定无效，无效的约定不应履行。假设第一被告已经扣除了这部分管理费，第一被告也不能享有，而应当依法收缴。对于没有取得的管理费，则不应支付。
从事实上说，第一被告是将全部工程直接转包给了田××，没有实施管理行为。
合同第2条第2项是关于管理费的约定，而不是结算的约定。双方关于结算的约定在合同第一条中，约定了结算“按照甲方与校方合同执行”。
五、双方约定的管理费，第一被告没有取得的部分不应收缴。
1、《施工合同纠纷解释》第4条规定，从文义上理解，收缴的范围限于“已经取得的非法收入”，对于约定取得的而没有取得的，不应收缴，
2、最高法院副院长黄松有主编的《建设工程施工合同纠纷司法解释理解与适用》一书中，在解释第4条时认为（P54）：“对于约定取得的财产不适用收缴的制裁措施，主要理由是合同无效，如果对约定取得的财产也采用收缴的
制裁措施，等于强制当事人履行合同，导致的是合同履行的法律后果，这与合同无效的法律制度不相一致，且扩大收缴范围，加重当事人负担，与收缴的目的不适应，且没有充分的法律依据”。
3、司法解释起草执笔人、李晓光法官撰写的《施工合同司法解释理解与适用》（中外民商裁判网）一文中，也强调了收缴的范围只限于已经取得的部分，约定取得的不能收缴。另外指出：“法院应慎用民事制裁，慎用就是能不用就不用”。
4、约定的管理费并不等于施工人的利润。利润的计算，是根据会计准则，总收入减去利润得出的。约定的管理费，并不一定是施工人的利润。
5、联系司法解释上下文看，若认为管理费是利润而收缴，与司法解释第二条规定矛盾。第二条规定工程合格按照约定付款应予支持，并不否认施工人可以取得利润。若按照直接费确定实际施工人的工程款，直接费以外的都作为利润、作为非法所得收缴，那就又回到司法解释之前的时代去了。与司法解释工程合格按照约定支付工程款的规定是相矛盾的。
六、关于第二被告的诉讼主体资格以及应承担的义务
《施工合同司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二被告是发包人，作为被告主体适格，原告主张让其在欠付工程款的范围内承担责任于法有据。
关于是否欠付工程款的举证责任问题。从法律上讲，最高法《民事诉讼证据规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第二被告是合同的发包方，是否向第一被告履行了付款义务，应当由第二被告承担举证责任。从事实上讲，第二被告是否履行了付款义务，证据在第二被告手中，而不在原告手中，让原告承担举证责任在事实上也是行不通的。
最高法《民事诉讼证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的 由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。” 法院已经向第二被告依法发送了举证通知书、传票等法律文书，其拒不出庭应诉，拒绝提供证据，应当依据司法解释第75条规定，让第二被告对全部欠款数额承担连带责任。
综上，被告欠款事实清楚，应当依法履行付款义务，原告的诉讼请求证据确
实充分，符合法律规定，应依法予以支持。
以上意见，请合议庭予以充分考虑。
代理律师刘昭彦
二〇〇八年十月三十一日
