职务发明制度

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职务发明制度存在问题及完善

一、绪论

在针对发明专利进行保护的法律中，职务发明是一项非常重要的内容。职务发明也叫雇员发明。这项内容的关键就是其包含的外延、发明权力的归属，以及发明者可能获得的酬劳三个部分。该制度涉及个人、单位和国家三个层面的价值。其功能在于通过合理分配雇主与雇员之间的利益，以创造一个有利于发明创造的制度环境，激励更多的雇员致力于发明创造。从而从技术层面对企业的发展提供强有力保障，促进企业实力提升。最终实现促进我国经济发展，综合国力提高的总体目标。

据国家知识产权局官网数据，从1985年4月国家开始统计发明专利以来，截止到2016年12月，全世界拥有已经审批通过的发明专件。在这个庞大的数字里，职务发明就占了7099549件，从比例上看，职务发明占所有官方统计的发明创造中的64.0%。从动态上看，近些年职务发明专利国内授权量占国内总授权量的比例是在逐年上升的，2010年为 52.3%，到了2016年达75.7%。但是，同一些发达国家相比，中国的职务发明还处于比较落后的位置。根据官方统计数据来看，拥有职务发明比较多的国家是美国和日本这样的具有很明显创新战略思想的国家。在这两个国家中，职务发明占发明总数的比例都超过了90%。这么高的比例除了证明两个国家对职务发明重视程度比较高以外，也说明两个国家的职务发明环境非常优越，有关制度建设都比较完善。

二、发达国家职务发明制度简述

在当今世界，职务发明权属规则主要呈现出“雇主优先”和“雇员优先”两种立法模式（高等教育出版社有本书三种模式“明确规定职务发明权利归属”，并没有必要，无非是偏向问题。即我国职务发明二分法），其中“雇员优先”是在雇员发明创造的专利权要为雇员所有，其雇主对发明创造技术拥有行使实施的权力。雇主优先正好相反，是指雇员发明创造的专利权首先要归雇主所有，雇员则享有署名权及报酬获取权。

（一）美国的职务发明制度

1.职务发明的界定

美国是一个判例法国家,其关于职务发明的相关理念及制度也是由判例产生的。在Houghton v. United States案中,法院的判决结果明确肯定:如果该职务发明是由雇主指派的雇员的正常工作以及与雇员本人工作内容相关的工作中完成的，那么就可以判定其为职务发明。经过美国的这个案例之后，这个判定标准的合理性也得以验证。最后美国联邦最高法院对其判决结果进行的解释是：这个雇员取得的发明创造并不是工作单位所指派的工作任务,因此即便利用了雇主提供的相关仪器和其它条件,也不能将其认定为职务发明。由此可见,"是否属于雇主指派的任务"是判断一项发明是否属于职务发明的最根本的因素。

2.职务发明的权利归属

关于职务发明专利归属的问题，美国宪法曾经进行过相关规定，在《宪法》的第1条中有这样的内容：“对于著作的作者和技术的发明者，国家应该保证其在一定时间范围内拥有独自占有成果的权力，这将有利于科技和技术手段的发展。”美国在1790年颁布实施了第一步有关专利保护的法律《促进技术进步法案》。这部法律中指出：“取得发明创造成果以后，应该以书面形式向专利局提交专利权申请，本法案规定的特殊情况除外。” 美国关于专利权的法律条文，基本思想都是保障发明者的权益。同时也强调了发明者需要向国家机构提交申请，在得到国家机构授权之后才能享有发明创造的专利权。

至1921年，法院对Apparatutwos Co.v.MicaCondense Co.案d的判决确定了专利权利分配的以下基本原则：

如果发明创造是在雇员为雇主工作期间，在雇主提供的工作条件下完成的。而且事先雇主和雇员之间没有签订相关协议，那么雇员的发明创造所有权归雇员，但是雇主可以对发明创造予以实施。

如果雇主分配给雇员的工作内容就是发明创造，那么就表示雇员的发明创造成果是自己工作的结果，其完成的发明创造的所有权应该属于雇主。

美国职务发明制度就是在这两个规则的基础上制定的。直到现在，美国关于专利保护方面的具体法律还是遵循这两个标准。2011年，美国通过了另一部关于专利保护的法律《专利改革法》。这部法律重点修改了专利申请方面的内容。这部法律的实施，推动了美国专利保护立法的进一步完善。在此之前，雇员申请职务发明专利并得到许可之后才能对雇主授权。这一规定的弊端在于，一旦专利申请期间雇员发生了某种变故，导致不能在专利申请审批文件上签字，那么雇主就没有可能得到发明创造的所有权。这部法律实施之后，雇主也拥有申请专利的权力。而且这部法律中对雇员可能出现变故的情况也进行了解释，只要可以确定雇员是正常情况下没有办法完成专利申请签字，就可以由雇主来完成专利申请。这一规定，不仅保护了雇主的权益，也让职务发明有了更大的发展空间。

3.职务发明的报酬制度

美国没有明文规定职务发明所得酬劳的标准和形式。雇员取得职务发明成果之后所得的奖励主要来自于所在企业。企业在发展过程中都非常注重奖励发明创造以不断更新技术，所以基本都有自己的发明创造激励机制。大多数企业采取的奖励办法都是付给发明者一定的货币。

（二）日本的职务发明制度

1.职务发明的界定

在日本的知识产权法律体系中，职务发明权属规则规定于《特许法》（即专利法）第35 条。自1909年日本《特许法》颁布以来，在1921 年、1959年、2004 年及2015 年的四次修订中，职务发明权属规则发生了两次变革，分别发生在1921 年和2015 年。具言之，在1921 年《特许法》修订中，日本职务发明权属规则从“雇主优先”的立法模式转变为“雇员优先”的立法模式；在2015 年《特许法》修订中，日本职务发明权属规则从“雇员优先”的立法模式发展为“折衷主义”的立法模式。基于此，我们可以将日本职务发明权属规则的立法进程划分为三个阶段，即1909-1921 年的“雇主优先”立法模式阶段、1921-2015 年的“雇员优先”立法模式阶段和2015 年以后的“折衷主义”立法模式阶段。

2.职务发明的权力归属

面对经济发展世界新形势，日本为了保持经济发展领先地位不变，在2013 年实施了一项名为“三只箭”的经济发展措施。该战略措施不仅包括金融方面的政策，也包括财政方面的政策，及日本经济成长的战略。融合多种政策发展经济，其目标就是同时振兴经济和财政两个方面。再生战略的启动，为减轻企业负担、增强产业竞争力，日本职务发明制度也发生“厚雇主主义”的异化。在2015 年的日本《特许法》修改过程中，长期沿用的“雇员优先”的职务发明权属规则被“折衷主义”的立法模式所替代，即在《特许法》第35条第3款中，增加了职务发明申请特许（专利）的权利在发明完成之时雇主即可原始取得的规定。在引入这一规定的过程中，日本《特许法》并未强制性的规定职务发明创造的权利原始归属于雇主，而是规定雇主与雇员可以在合同或劳动规章中对职务发明创造的权利归属进行事先约定，双方既可以约定职务发明之申请专利的权利由雇主或着雇员中的一方原始取得，同时也可以按照原有的“雇员优先”的权属规则将职务发明专利权赋予雇员。

3.职务发明的报酬制度

雇员在取得发明创造成果之后，可以获得雇主付给的一定的酬劳。前提是雇员的发明创造专利所有权已经为雇主所有。在雇主已经拥有雇发明创造的实施权力的情况下，雇员也可以获得相应的酬劳。酬劳的数额由雇主和雇员双方共同商议决定。如果雇主和雇员在酬劳数额上没有达成一致，可以向技术鉴定机关申请解决。技术鉴定机关应该根据发明创造成果获得过程雇主雇员各自的投入和收益所占比例，来作出最后决定。

（三）德国的职务发明制度

1.职务发明的界定

德国关于发明专利采用的是“发明人主义”，这一概念在德国《专利法》中有明确说明：凡是新的发明创造，其最初的专利拥有权都属于完成该项发明的人。但是职务发明有着和普通发明不同的特点，所以德国在《雇员发明法》中针对职务发明进行了详细的解释：雇员在取得发明成果之后，应该首先向雇主进行汇报，并表达对相关权利的拥有意愿。这就是发明权利的报告制度，和发明权利的主张制度。这部法律中还规定：雇员发明既包括雇主授意指派下的发明创造，也包括雇员主动进行的发明创造。这一解释内容为区分雇员发明和职务发明提供了依据，当雇员在雇主授意指派下完成的发明，就是职务发明。职务发明是雇员发明的一种，由雇员主动进行的发明是另外一种。这两种发明之间的区别，在这部法律中的解释是：雇员发明是否属于职务发明，可按照下面两个标准来判断①如果雇员取得发明成果是在担任行政机关或者企业的相关职务期间，那么雇员发明就是职务发明；②如果雇员是在行政机关或企业中曾经积累一定工作经验之后取得的发明成果，那么雇员发明为职务发明。

2.职务发明的权利归属

德国《雇员发明法》规定，职务发明范围内的发明创造，以及在雇员工作范围之外的发明创造，其专利权都为雇员拥有。当雇员取得发明创造成果以后，需要将和发明有关的情况告知雇主。雇主可以根据自己实际需要决定雇员职务发明的专利权归属。如果雇主认为职务发明有利于发展自己企业，可以向雇员申请职务发明的实施权，这叫做有限请求。如果雇主认为职务发明能为企业产生战略性影响，以向雇员申请让其将发明的专利权转让给自己，这叫做无限请求。

3.职务发明报酬制度

雇员取得发明成果并向雇主汇报发明情况之后，无论雇主的意向是取得发明的专利独占权，还是取得发明的实施权，都需要向雇员付给一定的酬劳。如果雇主的意向是取得发明的专利独占权，需要付给雇员酬劳需要参考的内容包括职务发明的技术价值、商业价值以及雇员的工作情况，还有雇主是否在职务发明中承担了一定的任务等等。如果雇主的意向是取得职务发明的实施权，则需要付给雇员酬劳的数量和上述标准基本相同，具体内容和数量可以由雇主和雇员相互协商决定。

关于雇员职务发明之后酬劳问题，德国在1959年相关文件中指出了具体的计算过程，主要有三种1：①雇主取得专利独占权之后，可以向第三方出售该项发明使用的许可权。此时雇主需要按照一定的比例将发明出售所获付给雇员，这叫做许可费计算法；②雇主取得发明的实施权之后将其用于本企业，并且达到了节约生产成本的目标，那么节约下来的成本应该按照一定的比例付给雇员，这叫做节约成本计算法；③如果雇主没有将职务发明使用许可出售，也没有在本企业产生节约成本的目标，职务发明的价值由雇主和雇员参考当前经济形势进行估算。然后雇主按照一定比例将发明的估算价值付给雇员，这叫做价值估算法。

三、我国职务发明制度立法沿革（以专利法为基础）

现有与职务发明相关的法律法规，共计有13部之多，其中最重要也是最基础的法律就是《专利法》。在关于职务发明的立法中，1992和1984这两年颁布实施的专利法内容完全一样，2000和2008这两年的专利法内容完全一样，即从制定至今仅进行过一次修改。2015年开始，目前正在进行的第四次修订对职务发明制度有较大改动。我国关于职务发明方面的法律法规大致经历了三个发展阶段：

（一）1984 年专利法与1992 年专利法 0

在职务发明的界定方面，其中规定了职务发明包括两种情况：一种情况是发明者是在完成工作任务过程中完成的发明创造，另一种情况是发明者虽然不是在完成工作任务中进行的发明创造，但是在研究中利用了单位提供的条件。判断职务发明属于哪一种情况，需要针对具体情况进行分析，第一种情况可以从三个方面来理解：①发明者是在完成本职工作中进行的发明创造；②发明者是在完成单位指派的其它工作任务时进行的发明创造；③已经离职或者退休时间没有超过一年，是在完成单位分配任务过程中进行的发明创造。对于第二种情况的判定，主要看发明创造是否利用了原单位的生产设施、科研基金或者物质性的原材料，以及具有保密性的技术数据等等。发明者所在单位体制的不同，决定职务发明最终为谁所有。在公有制企业中，职务发明专利权归国家和单位所有。在集体所有制企业中出现的职务发明，专利权都属于本企业。无论是哪种体制的企业，都应该对取得职务发明的人员予以一定的奖励。但是这种奖励精神层面的意义远大于奖励的物质本身。

（二）2000 年专利法与2008 年专利法

2000和2008这两年颁布实施的专利法在判定职务发明方面采用的标准和以前专利法相同，都是根据发明者发明过程和原单位关系来判断，但是在后面两年颁布实施的专利法中不再根据企业体制来确定职务发明专利权的所有对象，而是在职务发明取得专利权之后都归单位所有。关于发明者职务发明成果奖励方面，后面颁布实施的专利法规定了在奖励基础上适当结合酬劳的办法。在职务发明已经获得发明专利权以后，单位应该对其进行奖励。在这项职务发明应用于单位生产实践之后，单位应该对发明者予以一定的酬劳。付给发明者酬劳的具体数量，可以按照双方事先的约定来执行。如果双方没有相关约定，单位可以根据职务发明的经济价值及实施领域来制定合理数额。

（三）2015年《专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称“修改草案”）关于职务发明制度的规定与《职务发明条例草案(送审稿) 》（以下简称“送审稿”）

修改草案对职务发明制度的完善主要集中在修改草案的第六条、第十六条、第七十二条和第七十八条中。修改草案在第六条中对职务发明的概念进行了重新界定，不再将“利用本单位提供的条件”作为判断是否属于职务发明的标准。而是明确规定了在双方没有协议的情况下，利用本单位提供的条件进行的职务发明应该怎样确定专利权归属的问题。在本法律的第十六条中，修改草案完善了对职务发明奖励报酬制度的规定；为了适应经济发展形势，这一次对专利法的修改还提出了关于出现侵犯他人专利权的问题的解决办法，规定了“如果出现专利权被侵犯问题，侵犯行为实施者应该由所在单位联合主观机构对其进行行政处罚”；这次修改还增加了一条新内容，主要解释了单位在取得职务发明实施权之后并没有将发明应用在生产中问题的处理办法。新增内容中指出，出现这种现象，发明者可以申请自己实施，也可以申请将发明交给第三方实施。职务发明取得的效益分配，按照发明认和单位之间的协议执行。

2010年国家曾经颁布了一份人才发展方面的指导性文件，其中指出：为人才发展提供条件，要不断完善知识成果产权归属机制，让知识成果权益得到保障，加强职务技术制度建设，增加职务发明成果获得者的收益。管理职务发明另一份文件《职务发明条例》就是在这以背景下颁布施行的。这份文件是由国家知识产权局完成的制定工作，先后形成和公布多个草案。最终国务院法制办于2015 年4 月公布了最新的送审稿。但是围绕是否要制定该条例，以及如何具体修改或增加职务发明的外延和归属、发明人的奖励和报酬、发明报告制度等规则，争议很大，至今未有一致意见。而且修改草案关于职务发明的内容与送审稿存在一些冲突有待解决。

四、现行职务发明制度内容概述

（一）职务发明创造

1.职务发明创造的含义

发明者在完成工作任务期间，或者是在利用了单位提供的条件进行的发明创造，都称为职务发明。发明认所在单位是职务发明专利权的拥有者。但是要经过相关文件规定的程序并得到批准以后，发明认所在单位的专利权才能得到确认。所谓的“本单位”，包括临时工作单位；法人单位和非法人单位两种形式也都属于“本单位”范围之内。

2.职务发明的外延

界定职务发明有三个因素需要考虑，分别是发明人的现有职务、发明利用的技术、发明是否为独立完成。现有职务是指发明人在职务发明成果取得期间在单位承担什么职务，主要考虑其在技术岗位上的职务。技术方面的因素主要是指发明人本身具有的知识水平和专业素养，以及是否具备创新钻研精神。发明人独立因素是指发明人是个人主动完成的发明，还是在单位指派工作基础上完成的。

在完成单位指派任务期间完成的发明。这种情况可以从三个方面来理解：①发明人是在完成自己承担的工作任务期间进行的发明创造。我们可以通过了解发明人的工作范围和工作性质来判定其是否为职务发明。比如发明人在单位是一个软件工程师，他在工作期间开发了一个新软件。开发软件在软件工程师的工作范围之内。他开发出来的软件就是职务发明；②发明人是在自己承担工作以外完成单位指派的临时性任务时进行的发明创造。同时发明人有自己长期承担的工作任务。这种情况下的发明创造也属于职务发明。一些单位因为特殊工作任务会临时聘请一些本单位以外的人员。如果外聘人员取得了发明也属于职务发明。例如，发明创造人的本职工作是机械工程师，但他自学了电子技术，单位知悉这一情况后，将一项自动化设计任务交给他来完成，那么该发明人的发明也在职务发明范围之内。③发明人已经辞职、退休，但是时间没超过一年，如果在进行原来工作任务时取得了发明创造成果，也属于职务发明。对职务发明进行这样的规定，是为了防止职工将快要完成的职务发明创造隐瞒不报而等到其退职、退休或者调动以后再申请专利，规定1年的期限可以较好地处理单位和职工之间的利益分配关系。

争议最大主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造

（2）利用本单位提供的条件进行的发明创造是否属于职务发明，是关于职务发明判断的有一个具有争议的问题。专利法中指出的“利用本单位提供条件进行的发明创造属于职务发明”。这种情况是指工作人员完成发明创造的活动，并不是在发明人完成自己承担的工作任务，也不是发明人在完成单位指派的其它工作的情况下，由发明人主动开展的发明研究而取得的成果。对于这一点，在有关法律中的具体规定是：①如果发明人是在利用了所在单位的技术资金、生产设备或者物质性原材料以及一些具有保密特征的技术资料等条件基础上进行的发明，而且单位提供的这些内容对发明具有决定性的影响，就可以视为职务发明。②发明人的发明创造利用了本单位已有的技术成果，或者是在本单位原有技术半成品基础上进行的发明创造，都属于职务发明。但是以下情形除外：第一，发明人是在经过单位法人同意之后使用单位技术性资料或者技术半成品，或者是为使用单位条件而缴纳了一定费用。第二，发明人使用单位提供的条件只是为了完成技术成果的测试。这两种情况都不属于“利用了单位提供的条件”，因为这两种情况下，单位的条件都没有对发明本身产生重要影响。还有一种情况，就是在发明完成之前，发明人和单位已经签署协议，这种情况下，发明的专利权的归属问题按照双方协议确定。

争议最大3.职务发明创造的权利归属

对于职务发明的权利归属的确定，主要分以下种情况：

（1）遵循合同优先原则。包括：

①发明人进行发明创造利用了单位提供的条件，如果事先双方意见已经达成一致，并且在协议中已经明确发明专利权的归属问题，这种情况执行双方协议。

②本单位在双方劳资关系确认中，已经就技术成果归属权签订了协议。法律机关应当按照已经签订的协议确认发明创造的专利权归属。

③发明人是在执行原单位指派任务，利用现单位提供条件基础上完成的发明创造。发明专利权归属首先执行发明人和原单位、现单位之间达成的协议。如果没有相关协议，则按照两个单位在该发明项目中提供的支持力度大小来分配利益。

不过不应将上述法律规定理解为可以通过约定的形式而随意将职务发明创造转变为非职务发明创造，以致造成国有资产或集体资产的流失。应当防止科研人员将职务发明创造转变成非职务发明创造，例如，利用单位管理不善等，将职务发明创造抢先以个人名义申请专利。国有或集体单位亦不能对职务发明创造被当做非职务发明创造申报专利的情况采取放任态度。对造成国有资产或集体财产严重受损的情形，应当追究单位法定代表人的法律责任。

无约定（包括不能约定）的情况下以法律规定，及双方没有订立合同，对申请专利的权利和专利权的归属没有做出约定的，可以根据我国现有法律法规予以判定。单位有申请发明专利的权力，也具有申请批准之后的专利权，包括：

①发明人完成单位分配的本职工作期间进行的发明创造的三种具体情况；

②发明人是在利用了单位提供的条件基础上进行的发明；

发明创造

专利申请权和专利权的归属

执行本单位的任务所完成的发明创造

权属不能约定，依法归单位所有

本单位提供的条件对发明起决定性作用情况下的发明（不是“主要利用”情况下不适用）

权属不能约定，依法归单位所有

在单位提供支持下进行的发明

有约定执行约定，没有约定属于单位

（3）主要争议内容（合同优先原则是否适用于《专利法》第6条第1款规定的“主要利用”情况？）

关于《专利法》中第6条的内容，一些专家有不同看法。这一条的第3款规定通过签署协议发明人和单位之间可以完成发明项目专利权的归属问题。专家认为这种情况只在“发明人利用的是本单位条件”才成立。这一条的第1款提到发明人执行工作有两种情况，一种是“完成本单位分配的工作任务”，一种是发明人“利用了本单位提供的条件”。专家认为这两种情况下，发明人和单位之间不能通过协议解决发明专利权归属问题，否则本法中的关于“利用本单位提供条件进行发明创造的成果专利权归单位所有”这条规定就没有意义。但也有学者认为，当事人不可约定的情况仅限于第1款规定的第一种情形，但是在第二种情况下还是可以通过双方协议来解决。

这种分歧其实是不同法律解释原则对逻辑不严谨的法律文本所做的不同解释。前一种观点出自法律逻辑解释（它假定《专利法》第6条的规定是逻辑自洽的），而后一种观点出自立法目的的解释（即为了最大限度的激发个人创新潜力）。在字面或逻辑的意义上，第6条第1款规定的职务发明范畴是封闭的，没有为当事人的约定保留例外，因此才引起理解上的歧义，如果在第1款中加上“除非本条另有规定”，或可避免不同的解释结果。

在对可约定的发明范围理解上，最高人民法院走得更远，它甚至认为即使是对执行本单位任务所完成的发明，发明人和单位也可以约定权属，原因是《专利法》第6条对此并未做出禁止性规定（“深圳市康福斯保健用品有限公司与姚正礼等专利权权属纠纷再审案”，最高人民法院（2009）民申字第311号）。最高人民法院在本案中对第6条的理解值得商榷。虽然说在民事法律中法不禁止即可为属一般原则，但它毕竟还有一个先决条件，即此类行为不得损害他人（包括单位）的合法权利，何况第6条第1款已经明确规定了职务发明的范畴及其权属原则——它其实是对人民可自由约定的限制，法院却对它视而未见。这些理解歧义皆由目前相关法律规定不明确产生的。

4.职务发明创造的发明人或设计人享有的权利

（1）署名权。完成职务发明的个人有权力在相关文件上标明自己是发明人或者设计人。

（2）获得奖励权。经过批准取得职务发明专利权的个人或者单位，拥有获得奖励的权力。具体奖励方式和奖励力度在2008年颁布的《专利法》第16条内容中有明确说明。根据规定，如果获得职务发明专利权的单位或者个人，没有在单位有关制度中进行规定，也没有签订奖励协议的，在专利权获得批准后三个月之内专利权拥有者有权力申请奖励。原则上说，一项职务发明可以获得的奖励资金不能低于3000元；一项技术先进的专利可以获得的奖励资金不能低于1000元。如果发明创造是又发明人提出的建议，那么单位在获得其职务发明专利权之后应该增加发明人的奖励力度。具体奖励数额可参考国家财政管理一般办法和单位财政制度。

（3）获得报酬权。职务发明专利权被发明人单位获取以后，发明人拥有取得的酬劳的权力。如果双方有协议约定按照约定执行，酬劳发放形式和数额，则按照2008颁布的《专利法》的第16条规定执行。如果双方没有约定，该项发明创造酬劳问题也没有在单位相关制度中予以体现，则按照以下标准执行：在单位获得职务发明专利权一直到专利权有效期之内这段时间，发明人可以获得因为职务发明的实施所获得的经济效益的一部分，具体比例不能少于2个百分点；如果是产品外观包装方面的发明，那么发明人可获得的利益比例应该是该项发明实施后所得经济效益的0.2%。酬劳的发放可以在专利实施过程中按时发放，也可以根据比例计算后按照财会管理制度一次性发放。

（二）非职务发明创造

发明人不是在完成本职工作情况下进行的发明创造，我们称之为非职务发明创造。这种情况下的发明创造专利权就属于发明人自己。发明人可以本人提出申请，在得到批准后自然成为专利权拥有者。任何个人在专利权的申请中，都不受他人或单位的约束，其他人也不能干预发明人申请专利权。如果出现侵犯他们专利权的行为，导致发明人利益受到损失的，行政机关有权力对其进行行政处罚，该主体所在单位也要对其进行严肃处理。

五、我国职务发明制度现存的主要问题剖析及完善

（一）主要问题

1.现行职务发明制度体系混乱且标准不统一

我国现行的职务发明制度，包括《合同法》、《专利法》、《科技进步法》、《促进科技成果转化法》、《专利法实施细则》等多部法律法规，每部法律法规的立法目的不同，适用的范围也不同，且规定的标准也不统一，不能作为职务发明活动中相关主体的行为准则和职务发明相关纠纷解决的裁决依据。

2.现行职务发明制度的价值取向

以单位利益为原则，对发明人利益保护不足我国职务发明制度自计划经济时代初现端倪，经过了职务发明成果产权一律归国家所有、职务发明成果产权依单位性质划分，到现行的职务发明二分法划分制度发展历程，制度的变迁方向主要围绕物质资源稀缺性的变化而变化，带有很强的中国特色。职务发明人在职务发明活动过程中和职务发明成果转化过程中，署名权不断受到侵犯，职务发明奖励不按时发放甚至不发放，职务发明成果转化为企业商业秘密时不获得奖金和其产业转化报酬。

联想到：桑德尔的《公正》

结果主义原则，也就是行为受道德行为结果的制约。

——代表人物：功利主义哲学，边沁，凡是能将效用最大化的事，就是正确的、公正的。“效用”这个概念来自于人类自觉规避伤害的心理特征。人类总是会在必须承受痛苦和可能感受快乐的心理感受下，自觉寻找一个让自己痛苦减小快乐增加的平衡点。提高快乐感受的一个有效途径就是努力完成自己认为有意义的事情，特别是那些能让更多人感受到快乐的事。

职务发明中的雇主（国家）主义。曲老师讲的上班高峰期小的交通事故可以自己协商处理的例子，成本收益，经济人假设

绝对主义原则（Categorical:locates morality in certain duties and rights），也就是对于道德本身来说，它的原则具有绝对权威性。在道德范围内对权力职责进行明确，无论明确的结果怎样，道德的原则不变。

——代表人物：康德，职务发明中的雇员主义。杨朱，拔一毛利天下而不为也。

3.现行职务发明类型界定失效且产权配置失衡

任务发明创造归单位所有，这一类职务发明创造成果产权的界定是正当的也是合理的，但是现行的主要依赖本单位物质技术条件辅助完成的发明创造的界定规则，在实践中很难判定和执行，且有失公平，不利于激励职务发明人在执行本单位任务以外的工作中进行创造性劳动并产出职务发明成果。如此，职务发明成果的界定失效，以此为标准进行的产权配置也必然失衡，即职务发明人与单位的利益失衡，职务发明制度的三重价值也就无法实现。

4.现行职务发明主体利益与风险失调，发明成果品质不高且转化率低

在实践中，职务发明人从职务发明活动中所能获得的利益，主要是企业依据专利法实施细则中规定的专利授权奖金，而企业在职务发明成果实施、许可和交易中很少向职务发明人支付报酬，导致这一现状的原因主要包括职务发明成果在产品或服务中合理计算其贡献度困难、企业节约运营成本的考量和企业实务人员对职务发明人劳动报酬与职务发明成果实施和转化报酬的混同认识（外国是分开的）。由于职务发明人在职务发明成果实施、许可和交易中的报酬利益不能获得保障，职务发明成果保护，尤其是在确定职务发明成果保护范围的专利文件的撰写与审核过程中，职务发明人消极对待甚至走形式过程，导致最后职务发明成果品质不高，以及在职务发明成果实施、许可和交易过程中困难重重。

5.现行职务发明制度中公权介入过度（加入德国职务发明报告制度的内容）

《促进科技成果转化法》和《专利法实施细则》都对职务发明奖励数额和报酬数额做了具体规定。职务发明成果，是创造性的劳动成果，是以知识产权作为保护的手段，无疑应属于私权范畴，尊重平等主体的职务发明人与单位的契约和意思自治，应遵循私法制度的构建逻辑。职务发明制度过多地对职务发明活动的过程和利益分配进行干预，不但有公权力滥用之嫌，而且不利于实现职务发明制度的三种价值，职务发明人与单位参与职务发明活动的积极性和能动性无法获得激励，而且增加了职务发明活动过程中职务发明人与单位的交易成本，降低了交易效率。同时，职务发明制度关于报酬支付的法定化，在立法技术上看，其完成制定切实可行的方案是很困难的，而且在制度实践中也不具有可操作性。一件产品需要多个元件构成，一个元件可能包含一项或多项专利技术方案，很难计算或者量化一个专利技术对产品利润的贡献度，自然也就很难依据《职务发明条例草案》中规定的报酬支付比例进行计算并支付。不同行业、规模和区域的单位，在职务发明活动中，程序、过程和成果管理中差异是很大的，在《职务发明条例草案》中将职务发明报告制度法定化（是学习德国，但并无理论依据）无疑是没有意义的，这也是导致《职务发明条例草案》几易其稿无法达成共识的原因之一。

6.奖酬兑现缺少程序性的保障

在职务发明关系中，发明人和单位都会基于趋利避害的经济思维而进行博弈，以使自己在职务发明创造活动中实现利益最大化。明确职务发明的专利权归属，其根本原因就是法律建设既要让发明人享受到知识成果带来的收益。又要保护单位物质投资权益的回报，须实现这两者之间的动态平衡。酬劳问题是职务发明管理实施过程中出现争议最多的问题。出现这种矛盾主要原因在于目前我国职务发明相关法律中对酬劳问题解释的不具体，没有程序性的规定。

（二）建议

1.以“执行职务”为核心，缩减职务发明的范围，简化职务发明的界定条件

虽然目前国际上各国对职务发明的判定标准各有不同，但是基本都把“完成本职工作任务”作为判定职务发明的核心内容。也就是说，如果发明人和单位之间具属于合法的雇员与雇主的关系，发明人如果是在“完成本职工作任务”期间进行的发明创造，其取得的发明创造成果就属于职务发明。

2.以“分权制衡”为理念，重构职务发明的权利归属规则

制定职务发明管理规则，需要划分清楚职务发明的专利权和实施权。通常情况下，专利权属于发明人，而实施权属于单位。两种权力同时存在互相制约，形成兼顾两者利益的分权机制。当两种权力的拥有主体发生变化时，应该对其可能获得的收益进行适当的调整，以确保分权机制的稳定性和有效性。比如职务发明的专利权为单位所有，发明人就要同时获得专利实施、转让而产生的部分收益。如果专利权为发明人所有，那么单位就拥有专利转让、出售产生的经济收益。这两种形式在职务发明专利权的申请上没有太大差别。在职务发明的管理中采用分权机制，不仅可以同时保障发明人和单位两者的权益，还可以促进技术发明实施领域形成良性竞争环境。

3.以“权利交易”为筹码，构建职务发明人的报酬制度

发明人和单位在职务发明上拥有同等的权益，两者之间可以通过合法形式进行权益的转换。例如签订合同协议、劳资关系合同附加条款等形式。这种权益的转换从本质上说，就是一种交易。交易的资本和成本就是职务发明可能产生的经济效益，交易的内容就是发明人和单位各自拥有的权力。通过这种交易，促进职务发明酬劳制度不断完善。在实际操作中，这个交易的过程是：首先发明人与单位协商自己活得酬劳的形式和数额。如果单位提供的酬劳能达到发明人满意，发明人可以将自己权利转交给单位。单位从而获得原本不属于单位的利益和权利。